最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二七四五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右
上訴人因被告
殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月十
六日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一一一號，
起訴案號：台灣台南地方法
院檢察署八十三年度偵字第二七一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以
公訴意旨略稱：被告甲○○與被害人（
告訴人）彭○鑫原為男女朋友，
因訴訟交惡而分手，民國八十二年五月間，彭○鑫被訴
詐欺、
偽造有價證券及強姦等
案件經判決無罪確定，被告因恐彭某報復，
乃向彭某示好而於八十二年十二月十日與
彭某相約會面，翌（十一）日下午八時許，二人並相偕投宿於台南市○○路○○飯店
一○一一室，
嗣被告因見所提勿再擴大事端之請求為彭某所拒，已無轉圜餘地，遂萌
殺人
故意，於同年月十二日凌晨四時許，趁彭某熟睡之際，以預藏之利剪刺殺彭○鑫
右頸部，致彭某右頸部受穿刺傷大量出血，並因此驚醒奪門而出，經該飯店服務生送
醫急救，始倖免一死，因認被告涉有殺人未遂罪嫌
等情，惟經審理結果，彭○鑫所受
傷害係因被告之
正當防衛所致，不能證明被告犯罪，乃撤銷第一審論處被告殺人未遂
罪刑之判決，改判
諭知被告無罪，固非無見。
惟查：
按上訴期間為十日，自
送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有
明文。依卷內資料，本件第一審於八十三年十月二十六日判決，八十三年十一月七日
送達判決
正本於檢察官收受，有
送達證書可稽（第一審卷第八十六頁）。乃檢察官竟
遲至八十三年十二月十日始行提起第二審上訴（
上訴理由書記載八十三年十二月七日
收受判決，見原審上訴字卷第七頁、第十頁），已逾十日之上訴期間遠甚，其上訴自
非合法。原審就此部分不從程序上
予以駁回，仍率併為實體上判決，於法已
難謂無違
。又「不能證明被告犯罪」及「行為
不罰」，依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定
，固均為
諭知被告無罪之理由，但二者涵義究屬不同，不可混為一談，此由該條項將
二者併列即可知之。原判決一面說明「本案應係被告甲○○躺在床上時，先為
告訴人
（彭○鑫）持剪刀刺殺頸部受
重傷，被告為避免自己生命之緊急危難，在危急驚慌之
際，奮起抵抗，不意告訴人
持有之剪刀誤傷告訴人自己之頸部，被告起而抗拒行為，
事屬正當防衛之行為」，一面又謂「本件應屬不能證明被告犯罪」云云（原判決理由
四），既認定「起訴事實雖有證明，被告所為，原與犯罪
構成要件相當，但因符合正
當防衛之要件，具阻却違法性，其行為應屬不罰」。又認「經審理結果，未能獲得足
以證明被告犯罪事實之
證據」，致理由前後之敍述，相互矛盾，應認仍有
發回更審之
原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十一 日
Ｖ