最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二七四七號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年七月十八日
第二審判決（八十五年度上訴字第九六八號，
起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八
十四年度偵字第五五二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○對於婦女以強暴至使不能抗拒而姦淫未遂罪
刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠有罪判決之事
實一欄，為
適用法令之基礎，凡於適用法令有關之事項，諸如犯罪之時間、地點、方
法、
態樣等項，必須詳為記載，始足為適用法令之依據。原判決於事實欄僅籠統記載
「甲○○因見同村婦女楊○○係一級智殘，認有機可乘，
乃基於強姦之犯意，於民國
八十四年八月十四日下午六時三十分許，在屏東縣○○鄉○○村活動中心前，強拉楊
○○進入該活動中心內左後角落牆邊，脫去褲子，
著手以強暴方法至使楊○○不能抗
拒欲予姦淫，因其患有血管性陽萎而未遂」
等情，而於上訴人如何將楊○○自該屏東
縣○○鄉○○村活動中心前「強拉」進入該活動中心內﹖又施以如何之「強暴」手段
，至使楊○○不能抗拒欲予姦淫等項，並未明白認定，詳細記載，依首開說明，已不
足為適用法令之基礎。㈡刑法第二百二十一條第三項第一項之強姦未遂罪，依同法第
二百三十六條之規定，須
告訴乃論。而被害人，只要具有
意思能力，即得行使其告訴
權。本件依卷內資料，被害人楊○○並未為任何之告訴，係由檢察官指定楊女之弟徐
○華為
代行告訴人。但
按告訴乃論之罪，檢察官得指定告訴人者，依刑事訴訟法第二
百三十六條第一項之規定，以「無得為告訴之人」或「得為告訴之人不能行使告訴權
」為限，且茲所謂「得為告訴之人不能行使告訴權」，係指事實上不能行使告訴權，
如得為告訴之人
心神喪失，或在他人實力支配之下，或遠處他方交通隔絕不能知犯罪
事實等情形。本件被害人楊○○雖屬一級智殘（
偵查卷八－一頁），但並未經法院
宣
告禁治產（偵查卷第五頁反面），其於檢察官偵查時，尚能以手勢指稱被害情形，並
經拍照存證（偵查卷第九頁正、反面），於原審經由
通譯之傳譯，更能具體指稱：「
他（上訴人）打我，掐我脖子，把我拉到屋角，壓在地上，脫我褲子，強姦我」、「
有射精」等語（原審卷第二十七頁），原審並採其上開指訴及照片為判決基礎之一（
原判決第二頁第三、四行），如果
無訛，則楊○○於當時是否不具意思能力，致不能
行使其告訴權﹖竟須由檢察官指定代行告訴人為告訴﹖關涉檢察官之指定代行告訴人
是否符合刑事訴訟法第二百三十六條第一項之規定﹖本件有無經
告訴權人為合法之告
訴﹖原審未詳予查明，並於理由內說明其理由，亦有未洽。㈢據
證人楊蕭○金於警訊
時初證稱：「甲○○將楊○○帶到活動中心後，我從窗外往內看，發現楊○○正在脫
褲子，然後我就趕快走路到楊○○家中告訴她弟弟（徐○興與徐○華）到現場」、「
……我發現時，他倆人是手牽手進入活動中心的」。
嗣稱：「我發現時楊○○是下半
身赤裸完全沒有衣物，我並未發現是她自行脫下或是甲○○幫她脫下的」（警卷第六
頁反面、第八頁反面）。於檢察官偵查時改稱：「我看到甲○○用手拉著楊○○的肩
拖進去，當時他是硬拖進去的」、「（硬拖進去之後）就到門右側後面，甲○○用雙
手掐楊○○的脖子，甲○○（做）要脫他的褲子的動作後，楊○○就自己脫，甲○○
也是自己脫褲子」、「是甲○○教他（她）脫，楊○○就自己脫」（偵查卷第六頁反
面）。於第一審又稱：「僅看到沒穿褲子」、「有看到他拉她進來，我就站在外面偷
看，看到他們在脫褲子，就趕快騎腳踏車回去叫他們兄弟來」、「被告拉著被害人的
衣領進來（指進入活動中心），我怕被他們看到，躲在一邊偷看，看了約三分鐘，就
看到他們脫褲子，就回去告訴他們兄弟」（第一審卷第二十五頁至第二十六頁反面）
。至原審則稱：「當時我看到他們二人都沒穿褲子，我就跑去通知她弟弟」、「他是
在活動中心門外掐她脖子，要拉她進去」、「沒看到（誰脫誰的褲子），只看到二人
都沒穿褲子」（原審卷第二十八頁反面、第二十九頁）各云云，綜觀其上開供述，非
但前後不一，甚且相互矛盾，另就被害人楊○○之上開指訴觀之，
所稱上訴人將其壓
在地上，脫其褲子
予以強姦，有射精云云，亦與私立○○醫學院附設○○醫院
鑑定結
果，認上訴人罹有「血管性陽萎」，原審並據此認定上訴人之行為尚屬未遂等情不相
符合，實情究何﹖原審未進一步詳予查明，遽行判決，自不足以昭折服。
上訴意旨指
摘原判決違法，非無理由，認應
發回更審，期臻翔適。又本件第一審判決
送達於檢察
官收受之時間究為八十五年五月十日（第一審卷第五十四頁）﹖抑八十五年五月十七
日（原審卷第十三頁）﹖關涉檢察官之上訴是否合法（第一審法院八十五年五月二十
四日收受檢察官之上訴書－見原審卷第十頁）﹖原審就此部分應否併為
實體判決﹖更
審時，應併予查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十一 日
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