最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二七六六號
上訴人 甲○○
乙○○
右
上訴人等因殺人案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十六年二月二十一日第
二審更審判決（八十五年度上重更㈠字第三九一號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署八十一年度偵字第一四一一○、一四一三八、一三五四八號）後，上訴人甲○○
不服該判決，提起上訴，乙○○部分
依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決關於甲○○教唆殺人部分及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與蔡信雄原共同在台南市○○路○○○號以玖聯代書名
義，經營地下錢莊之貸放款業務（甲○○常業重利部分已
另案判刑確定）。上訴人乙
○○因在高雄犯案，於民國八十一年十月初潛至台南市，透過劉金城（另案審理）之
介紹，至甲○○、蔡信雄二人上開營業處擔任催討債款之工作。甲○○因業務需要，
自不詳姓名之人取得中共製軍用制式黑星手槍一支、子彈五顆，為便於乙○○索討債
務，於八十一年十月十日許，在上址，與蔡信雄將上開槍彈交付與乙○○
持有使用（
甲○○、乙○○持有槍彈部分，均另案判刑確定）。甲○○因與蔡信雄二人合夥經營
地下錢莊，因新出資新台幣（以下同）一百四十萬元即血本無歸，而擬於同年十一月
二、三日拆夥結束營業，惟與蔡信雄
彼此間為金錢計算不清楚，早生齟齬，蔡某復要
求甲○○簽發其台南市第三信用合作社，面額二十五萬元二張、七萬元一張、二百零
五萬元二張之支票供伊使用。因之對蔡信雄益發不滿，亟思不利於蔡信雄，並思藉拆
夥而獨占蔡信雄之財產及合夥地下錢莊之資金，同年十一月五日蔡信雄需用槍彈，欲
向乙○○索討上開之手槍、子彈，因乙○○行蹤不定，
乃囑劉金城如有乙○○之消息
速與伊連絡，於當日夜晚十一時三十分許，經由劉金城之連絡，三人在台南市○○路
香斯麥炸雞店內見面，即一同乘車返玖聯代書營業址，蔡某即向乙○○索討槍彈，乙
○○以槍彈係甲○○交付且供防身之用，乃佯稱：槍彈已借給朋友，朋友現在富麗華
舞廳云云，蔡信雄即駕車載乙○○、劉金城至舞廳，欲尋乙○○朋友取回槍彈，但到
達該處即未尋得乙○○
所稱之友人，蔡信雄怒而責罵乙○○並駕車先行離去。
翌日（
六日）凌晨二時左右，乙○○、劉金城至台南市○○路○段鑽石大飯店地下室杜拉酒
店尋甲○○，李富華（另案審理）則與「優優」女子宵夜完畢，於二十分鐘後獨自到
達，四人
旋共同至該飯店五○八室楊某承租處共同會商對蔡信雄索討槍彈應如何處理
，甲○○見有機可乘，遂對乙○○稱「如有人要拿槍開我，我就先拿槍去開，先開先
贏（以台語發音）」等語，煽動乙○○幹掉蔡信雄，並答應事後要給乙○○二百零九
萬元報酬，乙○○本無殺死蔡信雄之意，因受甲○○之教唆，又見有利可圖，乃萌殺
死蔡信雄之犯意，於同日凌晨五時許，
意圖供自己犯罪之用，而持前開手槍及五發子
彈，獨自一人乘坐計程車至台南市○○路○○○號，拉開一樓店面鐵門（未上鎖），
進入屋內逕至二樓（侵入住宅部分未據
告訴），以手敲蔡信雄之臥房門，蔡某前來應
門，甫將門開一半，乙○○即持槍以近距離對準蔡某連續射擊二槍，其中一槍子彈由
右手背射入由右小指內側穿出，另一槍子彈由下顎偏右射入，向上後方通過大腦，擊
碎後枕骨，彈頭反彈至左側後顱底，造成大量出血，蔡信雄中彈重創趴臥倒地，大量
出血當場死亡。乙○○見已得手，即進入蔡信雄之臥室內，於化粧台上取得蔡某裝有
身分證件及影本之皮夾一只後逃離現場，乘計程車抵達鑽石飯店，乘電梯至五樓抵達
五○八室，將皮夾交付與甲○○，由楊某交付伊四千元後，同日下午一時許，乙○○
多次以公共電話撥甲○○之行動電話，欲向楊某詢問報酬之事，因當時甲○○已在台
南市警察局第一分局接受警方調查，電話均由警員接聽，查覺可疑，乃囑甲○○約乙
○○見面，二人約定在中華西路華爾滋舞廳前見面，下午五時二十分許，由警員帶領
甲○○依約前往該處，欲橫越中華西路至舞廳前時，乙○○查覺有警員同來，即自後
側拔出手槍，往前射擊一發後，隨即轉身向中華西路向南奔跑，逃離現場，其所戴眼
鏡一副及沾有血跡之皮鞋一雙，則於奔逃時掉落路上，為警查扣。八十一年十一月廿
五日凌晨二時許，乙○○在高雄市○○區○○路○○○巷廿二號三樓始被警查獲
等情
。因而撤銷第一審關於甲○○教唆殺人部分及乙○○部分之判決，改判論處甲○○教
唆
殺人罪刑；乙○○殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、
按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然
為違背法令。而起訴之範圍，應依
起訴書所記載之事項定其人及物（犯罪事實）之範
圍。本件起訴書之犯罪事實欄已記載上訴人乙○○依約至台南市○○○路華爾滋舞廳
前與甲○○見面時，乙○○拔出手槍往前擊發一顆子彈等情。則其持槍往前射擊之犯
罪行為，即屬已起訴之事實，原審自應就此射擊行為之目的為殺人，抑為恐嚇，或為
妨害公務或為其他目的，此部分之
犯行與被訴所謂槍殺蔡信雄之犯行有無
裁判上一罪
關係，詳為調查並
予以判決，乃原審竟認此部分犯罪事實未經起訴而未予判決，顯屬
違法。㈡、未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了
時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原
因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或
意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以
犯乙罪，均應以
數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩
罪間始有
牽連犯之
適用。原判決既認定甲○○為便於乙○○索討債務，而於八十一年
十月十日許，交付中共製軍用制式黑星手槍一支、子彈五發予乙○○，而乙○○至同
年十一月六日始起意持該槍、彈殺蔡信雄，則乙○○所犯未經許可無故持有槍、彈罪
與殺人罪，究有何裁判上一罪關係，原判決未詳加說明，遽依牽連犯規定從一重之殺
人罪
處斷，其適用法則即有可議。㈢、乙○○於八十一年十一月二十五日警局初訊時
供稱：「是因為蔡信雄與甲○○二人合夥經營地下錢莊，知道蔡信雄有很多錢，及二
人合股之金錢要自己
侵占，所以邀劉金城、李富華及我共謀將蔡信雄做掉」、「第一
次是在八十一年十一月五日二十時左右，我與劉金城二人前往台南市○○路鑽石飯店
找甲○○，三人共同商議，甲○○建議幹掉蔡信雄，劉金城在場默認。」、「第二次
在台南市仙杜拉酒店於八十一年十一月六日凌晨一至二時間，甲○○、劉金城、李富
華（小通）及我四個人一起謀議」等語，上開所述如果
無訛，則甲○○是否以自己共
同犯罪之意思，事先同謀，推由乙○○實施犯罪，而應負共同
正犯刑責，即非無研求
餘地。究竟實情如何﹖原審未進一步調查究明，逕予摒棄不加採納，又未說明其不足
採之理由，非但審理
猶有未盡，抑且判決理由未臻完備，亦有可議。㈣、乙○○於第
一審供稱：「因甲○○囑咐我殺蔡某（指蔡信雄）時，要拿身分證證明已殺了蔡信雄
，所以在房間內床上拿了蔡信雄皮夾後，拿給甲○○，證明已殺了蔡某，之後甲○○
給我三千多元」（見一審卷第三十二頁背面）。所述如屬無訛，則甲○○是否成立教
唆
竊盜罪﹖二人此部分之行為如果犯罪，其犯行與教唆殺人及殺人部分之犯行，是否
有裁判上一罪關係﹖原審未予詳查剖析明白，遽行判決，亦有未合。
上訴意旨指摘原
判決違背法令，尚非全無理由，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十一 日