最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二七八三號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右
上訴人因被告強姦等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國八十六年二月二十七日第二審判決 (八十五年度上訴字第二
一三三號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字
第七一六八、七一七四號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定被告甲○○基於姦淫及猥褻之
概括犯意，自民國
八十三年九月間起，至八十五年三月十三日止，連續在高雄市○
○區○○○○○巷○號住處，趁其妻外出或就寢之際，利用其未
滿十四歲之長女 (000年0月0日生，其姓名詳卷)及次女 (
000年0月0日生，其姓名詳卷)不敢反抗，不定期撫摸其胸
部、下體，而猥褻多次；另姦淫該姊妹各一、二次得逞，
迄八十
五年三月十四日，其次女求助學校老師，因而得知上情，案經高
雄市政府社會局訴請偵辦
等情，因而撤銷第一審關於被告準強姦
、準
強制猥褻部分之判決，改判論處被告連續姦淫未滿十四歲之
女子及連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，固非無見
。惟查：㈠刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪、第二百二十
四條第二項之準強制猥褻罪，依同法第二百三十六條規定，須
告
訴乃論。對於兒童犯
告訴乃論之罪者，依兒童福利法第四十三條
第二項規定，
主管機關得獨立告訴，高雄市政府社會局因而就兒
童，即被告之次女被害部分提出告訴 (見第七一七四號
偵查卷第
十七、十九頁)，至於被告之長女被害部分，未在高雄市政府社
會局告訴範圍，此部分有無經合法告訴？是否具備
訴追要件？原
審未予徹查明白，遽為
實體判決，自有應於審判
期日調查之
證據
而未予調查之違法。㈡刑法第二百二十一條第二項姦淫未滿十四
歲之女子以強姦論之規定、及同法第二百二十四條第二項對於未
滿十四歲之女子為猥褻之行為者亦與同條第一項強制猥褻罪同其
處罰之規定，均指犯人所用之手段本非強暴
脅迫者而言，如被害
人年齡雖未滿十四歲，而犯人已施用強暴脅迫之手段姦淫或猥褻
者，即屬強姦或強制猥褻行為，應分別依各該法條第一項
處斷，
無
適用各該法條第二項之餘地。被告之次女於偵查中已供稱：「
我一直反抗，但他 (指被告)還是繼續此動作 (指姦淫及猥褻)」
(見第七一七四號偵查卷第十一頁背面)，則被告有無施用強暴脅
迫手段，至使被害人不能抗拒而姦淫或猥褻？此與被告應成立何
項罪名至有關係，原審未予徹查明白，遽行判決，亦有應於
審判
期日調查之證據而未予調查之違法。㈢兒童福利法第四十三條第
一項前段固規定對兒童犯罪者，
加重其刑至二分之一，然該項但
書復明文：「但各該罪就被害人係兒童已設有特別處罰規定者，
不在此限。」查刑法第二百二十一條第二項、第二百二十四條第
二項均係以被害人年齡未滿十四歲所設特別處罰規定，自包括被
害人為未滿十二歲之兒童在內。原判決既認定被告姦淫及猥褻未
滿十四歲女子，而依刑法第第二百二十一條第二項、第二百二十
四條第二項論處罪刑，仍依兒童福利法第四十三條第一項前段加
重其刑，適用法則亦有不當。以上情形，或為檢察官
上訴意旨指
摘所及，或為本院得
依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認
有撤銷
發回更審之原因。又依卷內戶口名簿影本記載 (見第七一
六八號偵查卷第八頁)，被告之長女係000年0月0日出生、
次女係000年0月0日生，乃原判決分別誤載為○○○年○月
「○」日出生及「○○○」年0月0日出生，
併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 世 雄
法官 張 淳 淙
法官 黃 正 興
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 十九 日
Ｑ