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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二七九五號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　陳德義律師 右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月十七日第二審更審判 決（八十四年度上更㈠字第一○○一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署七十八 年度偵字第六九二九號、七十九年度偵緝字第八、十七號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件原判決認定上訴人甲○○與周廷文（另案審理）夥同三名不詳姓名之成年人， 共同意圖為自己不法所有，於民國七十八年九月二十七日凌晨四時許，均蒙面分持中 共製黑星手槍二支、瓦斯槍一支、刀一支侵入桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號劉 火土住宅，劉火土與其妻劉袁雲真聞到聲響，起床查看因由，見其中一人站在浴室， 劉火土持椅子欲加抗拒時，持中共製黑星手槍者即基於傷害之犯意，分別朝劉火土各 開一槍，其中一槍打中玻璃，另一槍擊中劉火土之右手臂，致其右手前臂穿透傷、右 橈動脈挫傷、右橈神經表皮斷裂。旋即持槍押住劉火土夫妻及其子女，以強暴方法致 使劉火土夫妻及其家人不能抗拒，逼問取得劉火土蘭園鎖匙後，自行打開蘭園門鎖， 強行取去劉火土所有各品種蘭花一百八十五盆，價值約新台幣（下同）五千餘萬元， 得手後相率離去。周廷文則先交付其母周劉菊英簽發台灣中小企業銀行中壢分行為付 款人，七十八年九月二十九日期，面額二百萬元，票號四六八三三五號支票乙張給甲 ○○以為酬勞。嗣周廷文於七十八年十月初經由不知情之友人蕭清發介紹將其中達摩 蘭花三盆及另外四盆名蘭（非本案贓物）以三百五十萬元出售給不知情之黃文舜。繼 又於同年月七日將銷贓所餘四十八盆蘭花（共六十六株）寄藏於不知情之葉永龍住處 。經警循線先後於黃文舜及葉永龍住處查扣上開蘭花並發還被害人劉火土等情。因而 撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係，從一重論處上 訴人共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑，已詳敍其所 憑之證據及認定之理由。並依憑被害人劉火土及其妻劉袁雲真之指認，認本件盜匪雖 均蒙面而無從辨認其真面目，然上訴人之體型酷似其中一位，而周廷文為盜匪中體型 最高者。又事後追查之贓物，或為周廷文出售，或為周廷文寄藏。且周廷文到案後復 一再陳述盜贓是來自上訴人。並有驗傷診斷書、宜蘭縣警察局刑警隊、桃園縣警察局 楊梅分局搜索扣押證明筆錄、贓物認領保管單及周廷文交予上訴人之二百萬元支票影 本附卷可憑。又說明上訴人於警訊先則供稱該二百萬元支票是周廷文向其借款而交付 ，嗣改稱係幫周廷文賭博贏錢所分得之四成利潤，及周廷文、周朝宗、周劉菊英所稱 該支票是七十八年九月二十九日凌晨簽發，由周廷文向上訴人買蘭花支付之價金等語 ，既與周廷文之妻彭秀珠證稱該支票是周廷文向其父周朝宗借供做股票之用，後來拿 出來買蘭花云云，均不足採信。並謂證人趙金櫃、蔡東松、周朝喜、古雲生等所為證 言，不足為有利於上訴人及周廷文之證明，綦詳。上訴意旨略謂：㈠告訴人劉火土及 其妻劉袁雲真之指認，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，應不得據為上訴人有罪之認定。㈡、周廷文雖一再陳述蘭花係來自上訴人，但 僅係其個人之陳述，原判決逕認上訴人與周廷文等共同涉犯強盜犯行，顯有不適用法 則及判決不備理由之違法。㈢、本件告訴人被搶蘭花價值五千餘萬元，原判決謂二百 萬元支票是上訴人分得之報酬，顯不成比例。又苟係分贓所得，周廷文何以會以支票 給付，且支票之領款人係許玉治而非上訴人，原判決顯有違背經驗法則。㈣、原判決 認周廷文交付與上訴人之二百萬元支票係預付分贓所得之酬金，但未查明周廷文究於 何時、何地交付，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤、周廷文之妻彭 秀珠於原審八十四年二月二十二日調查時曾證稱：周廷文以前有做場子等語。則周廷 文否認該支票是賭博分得之錢，自不實在。㈥、證人趙金櫃、蔡東松均證稱案發當天 早晨與上訴人在台北市劍潭珊珊家打牌，原判決恝置不採，顯有理由不備之違法云云 。然查：㈠、證據之證明力由法院自由判斷，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有 明文。又法院認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據 ，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。上訴意旨並未依據卷內 資料具體指摘原判決有何違背法令之處，徒以原判決採用告訴人劉火土之指訴及其妻 劉袁雲真、共犯周廷文之證言，暨上訴人收受之二百萬元支票，論處上訴人罪刑，尚 未達於使通常一般人得以確信為真實之程度。對於事實審法院自由判斷職權之行使， 任意指摘原判決不當，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。㈡、證人之證言 是否可採，為事實審法院自由判斷職權之行使，上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘 原判決不採用證人趙金櫃、蔡東松之證言，在客觀上有違背如何之經驗法則及論理法 則，就原判決採證認事職權之行使，任意指摘原判決採證違法，不得為第三審上訴之 適法理由。㈢、關於犯罪之時日，如非犯罪構成之要素，而與犯罪同一性無關者，判 決書若未為記載，既與判決無影響，即不能指為違法。本件原判決雖未記載周廷文交 付二百萬元支票予上訴人之時間、地點，然上訴人係於案發後之第三日即提示該支票 ，且周廷文交付上訴人支票之時地又非本件犯罪構成要件事實之一部，其未有記載， 當於判決無所影響。上訴人就此所為之指摘，與法律之規定不相適合，亦不得為第三 審上訴之合法理由。㈣、稽之卷內資料，證人即周廷文之妻彭秀珠於八十四年二月二 十二日原審調查時證稱：「我先生沒有弄場子（賭博）」（見原審八十三年度上訴字 第七○五九號卷第一二六頁）。則上訴意旨所指彭秀珠於八十四年二月二十二日調查 時曾證稱：「周廷文以前有做場子」云云，顯非依據卷內資料執以指摘，自不得為適 法之第三審上訴理由。㈤、上訴意旨所指其餘各節，為原判決明確論斷之事項，猶執 陳詞，重為事實上之爭執，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依上所述 ，其上訴違背法令之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 十五 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 法官 吳 昆 仁 法官 李 彥 文 法官 劉 敬 一 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十一 日