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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二九二號 　　上　訴　人　吳　窓　女 　　　　　　　　顧鎮華　男 　　　　　　　　顧策華　男 　　　　　　　　顧敏華　女 　　被　　　告　甲○○　男 　　　　　　　　丙○○　男 　　　　　　　　乙○○　男 　　共　　　同 　　選任辯護人　黃明郎律師 右上訴人等因自訴人顧慶麟自訴被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八 十五年三月十五日第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第九一三號，自訴案號：台 灣板橋地方法院八十一年度自字第一六六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 本件原判決以自訴人顧慶麟（已於八十二年十月十一日死亡，由上訴人等承受訴訟） 於第一審自訴意旨略稱：自訴人係台北縣中和市○○○段外南勢角小段第三一○－九 號土地所有人，早於民國六十五年八月間即向台北縣政府（下稱縣政府）申請指定建 築線，惟縣政府均置之不理，經自訴人向內政部訴願後，始於六十七年七月十九日核 發六七北建指示字第一二九三號建築線指示證明。惟因該地面臨之中和市都市計劃Ⅱ －十五號計畫道路，四十四年公告之都市計劃圖與六十二年之計畫圖中心樁位不一致 ，而遭利害關係人姚傑等人向台灣省政府提出訴願，將該建築線指示證明撤銷。自訴 人復提起再訴願、行政訴訟，經行政法院判決，明白指出應依四十四年之公告計畫圖 重行指示建築線。自訴人乃再向縣政府申請指定建築線，並經縣政府於七十九年二月 二十日核發七九北工都指定字第中○三－○二一四號建築線指示證明。詎當時縣政府 工務局之承辦人員即被告乙○○、丙○○（課長）及甲○○（局長）三人明知該地區 公告之樁位已完成法定程序，竟於七十九年六月四日，以七九北府工字第九四一六一 號函，登載：「查本府公告之中和市○○○○號道路中心樁位尚未完成法定程序，台 端前領本府工務局核發之七九北工都指定字第中○三－○二一四號建築線應予撤銷， 俟該中心樁重新依檢測完成法定程序後再予指定建築線」等不實事項，因認被告等共 同涉有刑法第二百十三條之偽造文書罪嫌云云，惟經審理結果，訊據被告等均堅決否 認有公務上文書登載不實之犯行，一致辯稱：縣政府於七十八年十二月十四日公告上 開中和市○○○○號道路中心樁期間，曾有姚傑在七十九年一月十一日法定期限內提 出異議，因未依規定繳交複測費用，縣政府乃於期滿後，核發七九北工都指定字第中 ○三－○二一四號建築線指示證明，及至七十九年三月二十五日，姚傑復提出申請書 ，指稱縣政府公告上開樁位，與原有遺失之樁位不符。經縣政府工務局及都市計畫課 人員詳閱相關資料後，認都市計畫樁測定及管理辦法業經內政部於七十八年四月十七 日修正公布，新修正之管理辦法第二十八條對樁位毀失恢復樁位（即所謂之補樁）之 作業程序有詳細規定，上開公告係在新管理辦法公布實施之後，應依新修正辦法第二 十八條之規定辦理方屬合法，而該公告之七九三、八五三兩樁位，確疏未參照當時現 地之建築線恢復樁位，已違反新修正辦法第二十八條之規定，應依同法第十一條辦理 更正、重新檢測，前公告七九三、八五三兩樁位並據以核發給自訴人顧慶麟之建築線 指示證明，自亦失去法律上之依據。又姚傑未繳納複測費用申請複測，並非不能補正 ，但當時並未命其補正，作業程序顯有疏失，為避免該公告程序如經認定為不合法， 將造成道路兩側百姓建屋後又遭拆除之損失，乃基於行政裁量權，以七十九年六月四 日七九北府工都字第九四一六一號函，將核發予自訴人顧慶麟之建築線指示證明撤銷 ，並說明俟七九三、八五三兩中心樁重新檢測完成法定程序後再予指定，該行政處分 原無不當，縱有所不當，亦屬行政責任問題云云。經查：㈠自訴人早在六十五年八月 間，即向縣政府申請指定建築線，經於六十七年七月十九日核發六七北建指示字第一 二九三號建築線指示證明後，因該地面臨之中和市都市計畫Ⅱ－十五計劃道路，四十 四年公告之都市計畫圖與六十二年之計畫圖中心樁位不一致，經姚傑提起訴願，自訴 人提起再訴願、行政訴訟後，由行政法院於七十二年四月二十九日以七十二年度判字 第五○一號判決明確指出系爭Ⅱ－十五計劃道路系統，應依四十四年都市○○○道路 中心線為準，有該判決可考。嗣自訴人向縣政府申請指定建築線，經同府於七十八年 十二月十四日公告上開中和市○○○○號道路中心樁位，並於公告確定後之七十九年 二月二十日，以七九北工都指定字第中○三－○二一四號函核發建築線指定證明予自 訴人顧慶麟，有上開公告及函件可稽。㈡都市計畫樁測定及管理辦法，業經內政部於 七十八年四月十七日以內營字第六八○八一六號令修正公布，新修正管理辦法第二 十八條規定：都市計畫樁有缺失不全情形，應依該條第一、二款所訂程序儘速恢復或 補建，以保持樁位完整；第十一條第一項規定：都市計畫樁位經公告確定後原測釘單 位如發現錯誤，應即予更正，若實地樁位更動或與地籍圖原分割結果有出入者，應重 新辦理樁位公告，並通知土地及建物所有權人；及將更正結果報請原備查機關備查， 亦有修正前後之上開辦法各一件存卷可考。縣政府於七十八年十二月十四日所為上開 公告，既在新管理辦法公布施行之後，自應依新修正辦法之有關規定辦理。㈢所謂道 路中心樁已完成法定程序，乃包括測量及公告程序在內，有內政部八十三年十二月八 日台內營字第0000000函附卷足按，因此，如有測量或公告程序之任何一項 沒有完成法定作業程序，均不得謂為道路中心樁已完成法定程序。本件縣政府於七十 八年十二月十四日所為上開公告，其第一項固載明依據都市計畫樁測定及管理辦法第 二十八條規定。惟據當時參與測量補釘系爭樁位之證人卓明正證稱：「我們原以五十 三年之資料測量，後來才依據四十四年之都市計畫圖測量……因四十四年有都市計畫 圖，五十三年才依據該圖定樁……後因五十三年之資料不全……故才依四十四年之圖 來測量」、「（測量時之地形地貌與四十四年之都市計畫圖）已變更很多，我們只是 協助測量，縣政府有派人去監測」等語，足見縣政府在七十二年底辦理測量補釘樁位 時，係以四十四年都市計畫圖為辦理之依據，而於七十八年十二月十四日將測量結果 予以公告，事實上確有疏未依新修正之「都市計畫樁測定及管理辦法」第二十八條第 一款規定參照現地建築線及地籍圖資料辦理恢復樁位之情形。本件回復樁位之作業程 序與上述新修正之「都市計畫樁測定及管理辦法」第二十八條第一款規定尚屬有間， 依法是否完成法定程序即有疑義。㈣查本件中心樁位即七九三、八五三兩樁位於七十 二年底測量補釘樁位時，由於四十四年都市計畫樁早已全部遺失，又因中和市○○○ ○號道路中心樁座標原始資料亦已遺失，加以四十四年都市計畫圖之精確度不佳，且 圖上之地形、地貌與現況變遷頗大，因此在七十二年底測量補釘樁位時，係依據四十 四年都市計畫圖上南勢角景平路北側圖上僅有之房屋及中和市○○○○號道路東側現 有之日據時期保甲路參考後予以檢測補釘樁位等情，有縣政府八十二年五月六日八二 北府工都字第八九二七八號函附卷可參，自訴人聲請之證人程鳳全亦證稱：「開路定 樁均是依四十四年都市計畫圖辦理，但因地形、地貌之改變，會產生如乙○○所稱無 法閉合之情形」、「發覺錯誤後，必須參考建築線再重測樁位……」等語，足見本件 中心樁位即七九三、八五三兩樁位於七十二年底測量補釘樁位時，有前述原因及事實 上之缺點，致發生與四十四年都市○○○○道路中心線無法閉合之情形，而自訴人原 核准之七九北工都指定字第中○三－○二一四號指定建築線，乃是依據前述補釘之七 九三、八五三兩樁位而指定，因而該七九北工都指定字第中○三－○二一四號指定建 築線亦會發生與現地原有之建築線無法吻合之情形，乃事理之所必然。㈤縣政府於七 十八年十二月十四日以北府工都字第三三四二七八號公告Ⅱ－十五號道路中心樁八五 三、七九三樁位（自七十八年十二月十六日起至七十九年一月十四日止公告三十天） ，經由姚傑於七十九年一月十一日在公告期間內提出異議，因姚傑未依都市計畫樁測 定及管理辦法規定繳納申請複測費，縣政府工務局於是核發顧慶麟所申請之建築線（ 七九北工都指定字第中○三－○二一四號建築線）。嗣姚傑再次於七十九年三月二十 五日陳情，對縣政府工務局核發建築線及公告仍有異議，經被告等詳閱其陳情書內容 ，指陳縣政府公告樁位未完全依都市計畫樁測定及管理辦法第二十八條規定，參酌地 籍分割圖及建築線恢復樁位，因而認定縣政府原所公告之樁位仍有疑義，若據以執行 仍可能產生爭議，為慎重計及避免將來不虞之損失（如先准予指定建築線建築房屋， 將來發現有誤再予拆除，損失將更鉅大），遂於七十九年六月四日以北府工都字第九 四一六一號函通知顧慶麟其原獲准之七九北工都指定字第中○三－○二一四號建築線 予以撤銷，並說明「俟該中心線重新檢測完成法定程序後再予指定建築線」等語，亦 有縣政府八十二年五月六日八二北府工都字第八九二七八號函附卷可參。足徵被告等 辯稱上開公告及核發建築線指示證明之行政處分，均無違誤一節，並非全然無據。按 刑法第二百十三條之偽造文書罪，以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌 之公文書為要件，又行政官署對其已為之行政處分發覺有違誤之處，而自動撤銷者， 並非法所不許，行政法院四十四年判字第四十號亦著有判例。查本件被告等係因發覺 台北縣政府於七十八年十二月十四日所公告之系爭八五三、七九三兩道路中心樁位， 其恢復樁位之作業程序，確有違反內政部七十八年四月十七日公布新修正之「都市計 畫樁測定及管理辦法」第二十八條之規定，有漏未參照現地建築線及地籍圖資料恢復 樁位之情形，因認該府基於錯誤公告之八五三、七九三兩樁位所核發之七九北工都指 定字第中○三－○二一四號指定建築線證明，已失其法律上之依據，且該七九北工都 指定字第中○三－○二一四號指定建築線與現地原有之建築線確有不能吻合之情形， 為免造成該中和市○○○○號道路兩側居民及土地所有權人之權利遭受損失及發生無 謂之紛爭，本於行政機關之行政裁量權，以七十九年六月四日七九北府工都字第九四 一六一號函通知自訴人，對其原獲准之建築線予以撤銷，並說明俟該中心線重新檢測 完成法定程序後，再予指定建築線等語，要係本於職權所為之裁量，縱其判斷有誤， 亦與刑法第二百十三條之構成要件有間，因認第一審諭知被告無罪為無不合，予以維 持，駁回自訴人在第二審之上訴，並說明上訴人聲請傳喚證人簡雨通，因已於八十二 年一月廿四日亡故，無從傳喚。至所指被告不惜自繪樁位比較圖表，以八十年八月七 日北府工都字第二四一六一六號函，將七九三、八五三兩樁位呈送台灣省政府建設廳 備查，竟不檢送原公告圖說云云，已為被告所堅詞否認，觀諸卷附該函附件，亦無上 訴人所謂之「被告自繪樁位比較圖表」，且與本件待證事實無關，上訴人請求調閱， 核無必要之理由，經核於法尚無違誤。按刑法第二百十三條之公務上文書登載不實罪 ，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提，所謂明知，係指直接故意而言，若為 間接故意或過失，均難律以該條之罪，本件依卷內資料，四十四年之都市計劃樁已遺 失（第一審卷第一九二頁，原審上訴字卷第一一六頁反面），而依卷附七十八年四月 十七日修正公布之「都市計畫樁測定及管理辦法」，其第廿八條規定：「都市計畫樁 有缺失不全情形，應依下列規定儘速恢復或補建，以保持樁位完整：恢復樁位：原 設樁位毀失，由樁位管理機關核對都市計畫圖後，依據原樁位資料，並參照現地建築 線及地籍圖資料恢復樁位……。……」（第一審卷第二五○頁）。另依內政部台內 營字第八三八七七八三號函所示：所謂道路中心樁已完成法定程序，應包括測量及 公告等程序在內（原審更㈠卷第二五三頁反面）。而按本件係於七十二年間即已實施 測量（第一審卷第二二三頁），七十八年十二月十四日公告，七十九年二月廿日核發 建築線指示證明予自訴人，於公告期間內之七十九年一月十一日，姚傑曾提出異議， 因未依規定繳交複測費用，台北縣政府乃未予處理，嗣公告期間屆滿後，姚傑又於七 十九年三月廿五日提出申請書，指公告補釘之樁位有錯誤（第一審卷第八十三頁）， 被告等於接獲該申請書後，以本件測量之公告及核發建築線指定證明，均在七十八年 四月十七日修正之「都市計劃樁測定及管理辦法」公布施行之後，其測量之程序應按 新辦法辦理，而七十二年測量補釘樁位時，係依據四十四年都市計劃圖上南勢角景平 路北側圖上僅有之房屋，及中和市○○○○號道路東側現有之日據時期保甲路參考後 ，予以檢測補釘樁位，尚不符新辦法所規定之程序，主觀上認七十八年公告之「樁位 尚未完成法定程序，仍有疑義」，具函通知自訴人，表示「原建築線應予撤銷，俟該 中心樁重新依法完成法定程序後，再予指定建築線」，自係本於職權而為之行政處分 ，縱其所為之裁量，係出於誤會或尚有錯誤，然既非出於明知，自與刑法第二百十三 條之犯罪構成要件不符，上訴意旨徒執陳詞，指上訴人係明知不實，因與姚傑等相互 勾結、圖利姚傑等人，並對原審已予說明及指駁之事項，以自己之說詞漫為指摘，自 難認為有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十二 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十八 日 Ｋ