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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二九四○號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　俞兆年律師 右上訴人因背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月十六日第二審更審判 決（八十四年度上更㈡字第二七二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十一年 度偵字第一三七八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之不當判 決，改判論處上訴人甲○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任 務之行為，致生損害於本人之財產罪刑。係綜合告訴人謝月霞之指訴、證人李元林、 李春生、鮑若慧、廖淑媛、曾秀琴、胡翠萍、曾惠玲、李清全之證詞暨不動產買賣契 約書、協調紀錄、土地登記簿謄本、台灣高等法院民事判決等證據為其論據，認定上 訴人在桃園縣八德鄉（已改制為八德市○○○路○段○○○號經營土地代書業務。於 民國七十九年九月底，受託處理謝月霞向案外人李元林、李春生價購桃園縣○○鄉○ ○段埔心小段一一五五地號面積○‧一六九三公頃應有部分三四九○分之一九一八之 土地。於七十九年十一月二十三日交付定金新台幣（下同）十萬元予地主李元林、李 春生，言明以每坪六千元之價格成交。詎上訴人認上開買受之價格顯然偏低，認有機 可趁，竟萌生歹念，意圖為自己不法之利益，明知謝月霞不諳土地交易程序及對其之 完全信賴，且未與地主謀面，而為違背其任務之行為，對謝月霞誑稱每坪成交價為一 萬元，向謝女取得二百八十一萬四千六百元後，將其中一百六十八萬元價款付予李元 林、李春生，僅將前述土地應有部分三四九○分之九五九過戶於謝月霞，另一半應有 部分三四九○分之九五九，則登記在自己名下。嗣經謝女發覺上情，屢催促均不置理 ，謝女為保全其出資款，於八十年十二月五日與上訴人書立同意書，願將登記於謝女 名義之土地以原價二百八十二萬元移轉予上訴人；上訴人則支付該款並補足一年存款 利率年息九‧七五之利息。然上訴人非但未依同意書履行，竟於八十一年一月三十日 將整筆土地（即應有部分三四九○分之一九一八）以八百四十三萬九千七百五十元出 售予案外人游阿松，造成更大糾紛，而違背其受託處理事務之任務，致生損害於謝女 之財產之事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯：係伊向謝月霞 借款二百八十二萬元，購買上述土地，因謝女要求投資一半，乃允其共同買受，將之 分為二等分，謝女另付六萬元為酬，嗣二造達成協議，由謝女將其取得之部分以買賣 為原因移轉登記予伊，伊則將謝女支付之金錢加計利息返還。乃謝女反悔拒不履行協 議，反而設詞誣告伊犯罪云云，認係卸責飾詞，不足採信，亦於理由內逐一指駁。另 說明上訴人如僅以一百六十八萬元向地主李元林、李春生購買系爭土地，衡情當無向 謝月霞借款二百八十二萬元之必要，上訴人所稱向謝月霞借款購地者，應非真實。且 謝月霞與上訴人之配偶陳靜花係同學，上訴人於七十九年九月底得悉謝月霞自綠野觀 光汽車遊覽公司退夥，手中握有閒錢，乃向謝月霞遊說購買系爭土地用資保值，經謝 月霞首肯後，堪徵上訴人於斯時即受託購地至明。是上訴人縱於七十九年十一月二十 三日支付定金十萬元予地主，仍不影響其受謝月霞委任處理事務之本旨。況證人即買 賣土地之介紹人李清全亦結稱當初約定每坪六千元，為何後來賣一萬元，伊亦不知情 等語，顯見上訴人見系爭土地每坪賣價六千元過低，為圖自己不法之利益，遂向謝月 霞誑稱每坪一萬元，從中牟利而違背其任務之行為無疑。又上訴人受託保管謝月霞之 土地所有權狀，遲未返還部分，其犯罪尚屬不能證明，不成立侵占罪，因公訴人認與 上開背信罪間有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知等情綦詳。所為論斷俱有卷 內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。按訊問被告，應 告以犯罪之嫌疑及所犯罪名，罪名經告知被告後，認為應變更者，應再告知，固為刑 事訴訟法第九十五條第一項、第二項所明定。其立法意旨無非賦予被告有充份行使其 防禦權之準備。本件公訴人係以刑法第三百四十二條之背信罪及第三百三十五條第一 項之侵占罪起訴，並請求依牽連犯之規定，從一重處斷。第一審雖變更公訴人之起訴 法條改依刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪處刑，並認侵占罪部分不能成立，不另 為無罪之諭知。然經原審二度改判，均仍依公訴人之起訴法條即背信罪處斷。今原審 第二次更審時雖未告知上訴人以所犯之罪名，但上訴人於審判長詢以上訴要旨時，上 訴人即答以：「我無詐欺、背信，請庭上查明，還被告清白」等語（見八十四年度上 更㈡字第二七二號卷二第二三頁），足認上訴人於歷審中就檢察官之起訴罪名已有充 份行使防禦權之準備，原審雖未踐行上述訴訟程序，但顯然於判決無生影響，自不得 執為第三審上訴之合法理由。又證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得 自由裁量、判斷之職權。本件證人鮑若慧、曾秀琴雖為告訴人謝月霞賣地之見證人、 仲介商，證人胡翠萍、曾惠玲又為告訴人所聘任律師陳祖德之配偶、事務員，但並非 無證據能力，原審綜合該等證人之證詞及其他證據而為事實之認定，其證據之取捨並 無違背經驗法則或論理法則。至原審於言詞辯論時雖疏未提示台灣高等法院民事判決 之內容及告訴人與上訴人簽訂之同意書等證據令上訴人辨識給予辯解之機會。第此等 證物均屬補強證據，非關乎認定事實及適用法律之重要基礎，縱除去該等證據，仍應 為同一事實之認定。從而原審就該等訴訟程序上之違背，自亦不影響於判決之主旨， 尤難認係適法之上訴理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，就原審採證、認 事及證據證明力之審判職權行使，專憑己見，漫指原判決違法，而所指摘者均為單純 事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違 背法律上之程式，應予駁回。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案 件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事 訴訟法施行法第五條第一項之規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十二 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 楊 商 江 法官 黃 正 興 法官 林 茂 雄 法官 洪 耀 宗 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日