最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二九四二號
上訴人 甲○○ 男
右
上訴人因妨害兵役案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月九日第二審判決
（八十五年度上訴字第二四一九號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度
偵字第六二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係緬甸歸國僑民，於民國八十二年六月十二日畢業於私
立淡江大學後並未出境，至八十三年六月十二日在台居留屆滿一年，年齡為二十七歲
，依歸國僑民服役辦法之規定，應徵服常備兵役，並於同年七月二十一日經台北縣政
府判定乙等體位，係徵兵及齡男子。
嗣經台北縣板橋市公所辦理上訴人徵集時，上訴
人自稱具有緬甸國籍，正向僑務委員會辦理雙重國籍證明中，而請求延期徵集。惟經
該市公所屢次催繳證明文件，上訴人均藉故推拖。嗣再經板橋市公所於八十四年九月
補辦抽籤，並列八十四年十月三日陸軍大專兵第一七三九梯次常備兵入營。
詎上訴人
抽籤後復要求緩徵，經該市公所函請上級解釋仍認應儘速再列
適當梯次入營。又經該
市公所於八十四年十月二十六日下達第二次徵集令，列於同年十一月十六日陸軍大專
兵第一七四二梯次入營，應於八十四年十一月十六日下午一時三十分許至台北縣板橋
市火車站前公園集合，並前往新竹縣關西營區報到，竟
意圖避免常備兵之徵集，再要
求緩徵，無故逾入營期限五日
等情。因而維持第一審論處上訴人意圖避免常備兵之徵
集，應受徵集，無故逾入營期限五日罪刑之判決，
駁回上訴人在第二審之上訴，固非
無見。
惟查：妨害兵役治罪條例第四條第五款之罪，屬刑事法上之目的犯，須以意圖避免常
備兵之徵集、應受徵集、無故逾入營期限五日為其
構成要件。故行為人有無避免此項
徵集之意圖，應於判決內詳予審認論敍，方稱適法。又所謂「應受徵集」，係指行為
人無緩徵、免役、禁役或志願役等法定原因事由，依法應受徵集以盡服兵役之義務者
而言。如行為人係依法不應受徵集之人而誤為徵集者，即與本款之特別構成要件不相
當，自不成立本罪。上訴人於原審判決前，既已提出僑務委員會八十五年六月四日
僑證移字第八五○○○三五七五號證明書，證明上訴人為兼有緬甸國籍之僑民，如應
徵服役將損害其僑居國永久居留權益（見原審卷第十九頁）。則依歸國僑民服役辦法
第九條但書之規定，其服役得依其志願，亦即上訴人得依其志願而服兵役，似非屬依
法「應受徵集」之範圍，雖上訴人取得僑務委員會之證明書，在台北縣板橋市公所辦
理徵集之後。然台北縣板橋市公所辦理徵集時，上訴人即以上述理由一再向該所申請
緩徵，並向僑務委員會提起訴願，有該委員會八十五年四月二十二日僑訴字第八五
○○○二五四五號決定書一份附卷
可稽（見原審卷第十頁），因緬甸地區僑務狀況特
殊，文件驗證困難，且訴願程序延宕，致上訴人未及在最後一次辦理徵集前提出上開
僑務委員會之證明書及雙重國籍僑民身分證明書。但上訴人有無規避常備兵徵集之意
圖，即饒有斟酌之餘地。
乃原審未就上訴人有無具備此等主觀之違法要素說明其理由
，率行為上訴人不利之判斷，
顯有判決理由不備之違誤。
上訴意旨執以指摘原判決違
法，即非全無理由。應認原判決有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日
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