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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二九四九號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　林德雄律師 右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月二十八日第二審 判決（八十四年度上易字第一五一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三 年度偵字第四一九八、七七七六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○在台北市○○○路○○○號七樓開設合和玉記有限公司 及正康代書事務所，明知於民國八十一年間，其財務週轉已發生困難，竟意圖為自己 不法之所有，自八十一年十一月間起，基於概括犯意，在上開代書事務所內，以投資 不動產為名，高利為餌，先後向陳杏雪詐借款項，使陳女誤信為真，如數借予，總計 結欠新台幣（下同）二千三百五十六萬元，拖延不還，經陳女一再催討，始於八十三 年一月二十五日交付由曲惠德所簽發台灣省合作金庫新生支庫及上海商業儲蓄銀行為 付款人，面額總計八百七十萬元之支票，以資搪塞，各該支票屆期經提示，或已拒絕 往來或因印鑑不符而遭退票，陳女始悉受騙。又八十二年間，合和玉記有限公司受賴 金珠之委託，在台北縣三重市代為銷售仁愛雅舍保留戶，代銷期間自八十二年六月起 ，為期三個月，屆期即終止委託關係，上訴人竟本於同前不法所有之犯意，於委託關 係終止之八十二年九月二十五日及同年十一月十日，見黃木蓮、錢婉玲前來訂購房屋 ，認有機可乘，乃指示不知情之職員丁健弘、林志禧、周麗娟，在未經賴金珠授權之 情況下，盜用原先刻製之賴金珠印章，以賴金珠之名義，先後與黃木蓮、錢婉玲簽訂 房屋預定買賣契約書，代辦貸款委託書，代刻印章授權書，黃木蓮、錢婉玲不知其偽 ，先後分別繳付價款六十萬元及九十一萬元，不知情之林志禧得款均轉交上訴人，事 隔月餘，黃木蓮以買賣契約與地主賴金珠連繫，遭賴否認，其等方知騙局等情。因而 撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人連續偽造私文書 ，足以生損害於他人罪刑，固非無見。 惟查：㈠刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有 ，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人 因其詐術而陷於錯誤。若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成 該罪。原判決事實認定上訴人係以投資不動產為名，並以高利為餌，先後多次向陳杏 雪詐借款項，使陳女誤信為真，如數借予，總計結欠二千三百五十六萬元。然依陳杏 雪在第一審所稱：「被告……常用太太或別人的票來向我調現說他要個人投資不動產 ，從八十一年六、七月開始調現，每次金額不定……最後一次是八十二年十一月底借 錢，是每次還了又借，從八十二年十二月十五日開始退票……還的時候有時五十萬元 有時一百萬元，到現在已累積二千多萬元，被告一直告訴我說他投資花蓮的不動產， 他又告訴我說建商還沒有交屋又告訴我說八十三年九月底可以交屋，是我透過他要買 房子，他確實有和建設公司簽約，他有付我利息，有時一個月二分半、有時三分，利 息付到八十二年十二月……都是事先拿……」等語（一審卷第八十五頁反面、八十六 頁），上訴人係自八十一年六、七月起即持票向陳杏雪借款與原判決認定自八十一年 十一月間起借錢之事實，已有不符，而有借有還、利息亦付到八十二年十二月，且確 實有和建設公司簽約，則上訴人是否在借款之初即具有不法所有意圖﹖及如何有施用 詐術使陳杏雪陷於錯誤而如數借予，亦非無研求之餘地。原審對於上開告訴人陳杏雪 有利於上訴人之指訴，何以不足採，並未詳敍其理由。又依原判決事實所載上訴人係 經陳杏雪一再催討，始於八十三年一月二十五日交付由曲惠德簽發之支票，以資搪塞 ，乃借款事後之情形，與上訴人借款之初有無不法所有意圖及是否施用詐術，似無關 連，原判決以上訴人自己明瞭該等支票屆期無法兌現，乃予背書交付陳杏雪以資搪塞 ，為認定上訴人有不法所有之意圖，其採證難謂無違誤。㈡、原判決認定上訴人開設 之合和玉記有限公司受賴金珠委託代為銷售仁愛雅舍保留戶、代銷期間自八十二年六 月起，為期三個月之事實，於理由內並未說明其所憑之證據。且依賴金珠於八十三年 二月一日提出之告訴狀內記載上訴人代為銷售房屋之銷售契約期間自八十二年八月六 日至八十二年十一月六日止，並有上訴人提出之不動產委託仲介銷售契約書影本可參 ，如果無訛，則上訴人於八十二年九月二十五日代賴金珠與錢婉玲訂約銷售房屋，即 係基於委託行為而訂約，此部分自無偽造私文書之可言，實情究竟如何﹖原審未切實 查明，遽行判決，亦不足以昭折服，而有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由 ，應認有發回更審之原因。又原判決認定上訴人所犯詐欺罪部分雖不得上訴於第三審 法院，但基於審判不可分之原則，與原判決不另諭知無罪之部分，均一併發回，附此 敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十二 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 張 吉 賓 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 三十一 日