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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三一一八號 　　上訴人　乙○○ 　　　　　　甲○○ 右上訴人等因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年三月十一日第 二審判決（八十六年度上訴字第三二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十 五年度偵字第一五九四三、一七二八三、一八二五二號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱 ：㈠、上訴人乙○○始終否認有強姦之行為，共同被告甲○○、張偉琮、蔡豐隆等亦 一致供稱並未要強姦被害人周○慧，共同被告邱勝斌在警訊時雖有提到張偉琮有恐嚇 該被害人要強姦她云云，惟只是口頭恐嚇而已，並未付諸實際行動。尚無證據證明上 訴人等有強姦之行為，原判決單憑周○慧之指訴認定上訴人等有強姦未遂之犯行，其 採證違背證據法則。且對邱勝斌於原審供稱：「有人說要強姦，但不知何人說的」、 「乙○○、甲○○沒有撫摸周女」等有利於上訴人等之證據，何以不足採信，未於理 由內說明，亦有判決不載理由之違法。㈡、依被害人周○慧於警訊中之供述，上訴人 等將其帶至甘蔗園撫摸其胸部及下體，伊騙彼等有性病，彼等即停止撫摸等情以觀， 上訴人等並未施強暴脅迫之行為，致使該被害人不能抗拒，顯非強姦罪，應是強制猥 褻罪，此部分已據周○慧撤回告訴，原審未為不受理之判決，顯有適用法則不當之違 法。㈢、強盜強姦之結合犯，指實施強盜之際而強姦被害人，兩者有所關連而言，依 周○慧於警訊中之供述，係被強劫財物後，上訴人等才提議要強姦，之後載到一處廿 蔗園內為之，顯然是強劫之後才提議強姦，且二者之地點相差甚遠，強盜與強姦顯不 相關連，並非結合犯，原判決論以強劫而強姦之結合犯，適用法則不當。㈣、乙○○ 另於八十四年五月十六日犯強盜罪，經原審法院於八十五年十月二十四日判處有期徒 刑七年確定，該次犯行與本件之犯行，其手法相同，時間緊接，所犯罪名亦同，顯係 基於概括犯意為之，為連續犯，原判決未適用刑法第五十六條之規定論以連續犯，其 判決違背法令。㈤、本件下手強劫周○慧財物之人為蔡豐隆，所得財物又為張偉琮取 去，乙○○並無所得，事後又與該被害人和解，原判決未能斟酌此情，仍判處乙○○ 有期徒刑十二年之重刑，亦屬違法等語。上訴人甲○○上訴意旨略稱：依學者通說及 判例均認為原本獨立之二罪，若出於預定計畫或有犯意聯絡，方論以結合犯。原判決 事實欄中認定上訴人等於強押周○慧上車後即對其施以強暴脅迫搶得皮包，得手後見 周女頗具姿色遂萌強姦之犯意，將其載到大肚山甘蔗園內欲共同強姦周女，並動手撫 摸其下體等情。上訴人等既係強盜得財後另萌強姦犯意，則強盜與強姦二罪間並非出 於同計畫，亦無犯意聯絡，且於強取財物後帶離數十公里外之甘蔗園內為強姦之行為 ，二罪實施之時間、地點相去甚遠，亦無客觀關連性，原判決論處強劫而強姦罪刑， 有適用法則不當之違法等語。 惟查證據之證明力由法院自由判斷，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定，此 項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實 之定則，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘其違法。本件原判決認定上訴人等 有共同連續強劫而強姦未遂之犯行，係綜核上訴人等已坦承夥同邱勝斌、張偉琮（均 已判決確定）及蔡豐隆等，先後強劫被害人陳樹木、周○慧之財物，及被害人陳樹木 、周○慧之指訴，共同被告邱勝斌於警訊中，張偉琮於第一審之供述，並以上訴人等 與蔡豐隆、張偉琮共同將周○慧強行押上邱勝斌駕駛之自用客車，於駛往台中縣大肚 山方向途中，以強暴、脅迫手段，致使其不能抗拒，由蔡豐隆下手強劫周○慧之財物 得手後，在途中車上，蔡豐隆及上訴人等另共同謀議強姦周○慧，迨車行至台中縣大 肚鄉新莊仔大肚山時，上訴人等及蔡豐隆乃將周○慧押下車至該處甘蔗園內欲共同強 姦周○慧，並動手撫摸周○慧之胸部及下體，正欲強姦時，因周○慧向彼等三人佯稱 患有性病，上訴人等與蔡豐隆始罷手，而強姦未得逞等情，迭據周○慧於警訊及第一 審偵審中指訴綦詳。共同被告邱勝斌於警訊時亦供稱：當時於蔡豐隆劫得周○慧之皮 包後，伊有聽到甲○○、乙○○及「阿龍」（指蔡豐隆）有提議要強姦周○慧，彼等 三人並有用手摸周○慧之胸部及下體等情。是以上訴人等否認有強姦周○慧未遂之行 為，及邱勝斌於原審改稱：「我有聽到有人提議強姦，但不知是誰。甲○○也有下車 ，但沒有和他們去，沒有看到周○慧胸部、下體被撫摸之事，由張偉琮、甲○○指揮 我倒車，倒完車乙○○、蔡豐隆也回來車內」云云，為事後迴護之詞，不足採信。而 上訴人等與蔡豐隆係於強劫周○慧之財物之車上，又共同起意下手強姦周○慧未遂， 彼等三人就該強姦未遂之行為，係利用實施強盜行為時，被害人尚在彼等強押行動自 由受控制支配中為之，亦即利用實施強盜之時機，而故意強姦周○慧未遂，所犯二罪 於客觀上自有所關連，是上訴人等此部分之犯行，應成立強劫而強姦未遂罪。按強劫 而強姦未遂罪為實質上一罪，自不得再將強盜罪與強姦未遂罪割裂為二，就強姦罪部 分視為告訴乃論之罪。是以周○慧於第一審具狀撤回該強姦未遂部分之告訴，自不生 撤回告訴之效力。又上訴人乙○○於八十四年五月十六日所犯另案之強盜罪，經判處 有期徒刑確定，因該案犯罪時間與本件相隔達一年三月之久，時間並非緊接，犯罪地 點不同，共犯之人復異，尚難認係基於概括之犯意為之，自無連續犯之裁判上一罪關 係，卷附之台灣高等法院台中分院八十五年度上訴字第一一九七號及本院八十六年度 台上字第一一○五刑事判決，均為相同之認定，該確定判決之效力，自不及於本件有 關乙○○部分之犯行等調查證據之結果，予以綜合判斷，因而維持第一審論處上訴人 等共同連續強劫而強姦未遂罪刑，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳予說明其所憑 之證據及認定之理由。並就上訴人等否認有強姦未遂之犯行，及所辯各節，認係卸責 之詞，不足採信，予以指駁說明綦詳。復敍明甲○○係其對周○慧犯強劫而強姦未遂 之犯行被發覺後，始供出強盜陳樹木部分之犯行，二罪之間有連續之關係，此部分之 供述僅屬自白，尚不能視為自首，自無必要傳訊承辦之刑警調查其有無合乎自首之規 定。另本件事證已臻明確，周○慧亦無再傳訊之必要。所為論斷均有卷存資料可資覆 按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。按結合犯，乃係將二以上之獨立 犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機 ，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯，至他罪之意思，不 論起於實施基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實施基本行 為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何，只須二行為間具有密切之關連，而有犯 意之聯絡，事實之認識，即可認與結合犯之意義相當。故懲治盜匪條例第二條第一項 第八款之強劫而強姦罪，只須行為人利用強劫之犯罪時機，而強姦被害人，其強劫與 強姦即互有關連，而得成立結合犯，並不以強劫與強姦兩者之間，須事先有犯意聯絡 或出於預定之計畫為必要。查原判決係以上訴人等與蔡豐隆所犯之強姦犯行，係利用 彼等實施強劫行為時，被害人尚在彼等強押之下，行動自由受其控制而失去抗拒之情 形下為之，亦即利用實施強劫之時機，而故意強姦被害人未遂，因認強劫與強姦二罪 之間在客觀上互有關連。按諸強劫而強姦罪，現行法並無強姦以實施於盜所者為限之 限制規定，強盜犯為達強姦目的而將盜所之婦女擄掠至其他較僻靜隱密處所予以強姦 ，仍應成立強劫而強姦之結合犯。從而，依上開說明，原判決論以強劫而強姦未遂之 結合犯，不能任意指為違法。而該罪並非告訴乃論，不因被害人就強姦部分撤回告訴 而影響結合犯之成立。原判決就此部分論以強劫而強姦未遂罪，並不受被害人就強姦 部分撤回告訴之影響，仍為實體之判決，難謂有上訴意旨所指適用法則不當之違誤。 又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各 款所列情狀而未逾法定刑度，不得遽指為違法。上訴人等所犯懲治盜匪條例第二條第 二項、第一項第八款之強劫而強姦未遂罪，其法定本刑為唯一死刑，原審依未遂犯減 輕其刑後，審酌上訴人乙○○之素行，犯罪之動機、目的、手段，所生危害及犯罪後 已與被害人達成民事和解等情形，因而維持第一審量處有期徒刑十二年之判決，於法 並無不合，即不得指為違背法令而為提起第三審上訴之理由。其餘上訴意旨所執各詞 ，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴意旨所指理由不備或違背法令之情形 。上訴意旨就原審根據上述之證據所為事實之認定，究竟違反如何之證據法則，並未 依卷內訴訟資料具體予以指摘，徒以自己說詞，對原審自由判斷證據證明力之職權行 使，以及原判決理由內已有說明之事項，泛指其違法，再為單純事實上之爭執，難謂 適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應 予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 洪 耀 宗 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 五 日 Ｈ