最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三一三三號
上 訴 人 甲○○ 男
右
上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月三十日第二審判決（
八十四年度上訴字第六七八五號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十五年度偵
字第一七九三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有犯罪之習慣與陳德璋（已判刑確定）、王金雄（
另案
審理中），及綽號小強、小華、小李等人（均成年人），共同
意圖為自己
不法之所有
，並基於概括之犯意，推由小強、小華、小李等人，持用對人身客觀上有危險性之倍
力剪、鐵鉗，撬壞鐵門、木門進入珠寶公司，竊取寶石、首飾等物品，並於民國七十
五年間，以陳德璋之名為負責人於台北市○○○路○○○巷○弄○號四樓設立鎧金企
業有限公司，由王金雄、陳德璋、上訴人於公司內負責
贓物之銷售，其行竊次數計有
：㈠七十五年五月十八日晚間，至台北市○○○路○○號紫晶寶石企業有限公司，以
倍力剪、鐵鉗撬開該公司之鐵門、木門侵入其內，行竊該公司所有原石紫晶半成品約
一萬粒、紫晶角度半成品約二萬粒、寶石半成品約五千粒。㈡七十五年八月二十六日
下午八時許，至台北市○○○路○段○○○號三樓琦鈺企業有限公司，用鐵鉗撬開鐵
門打破夾心板侵入其內，竊取粉紅珊瑚圓珠成品四千兩、淡水珍珠一千九百兩、貝殼
、項鍊、耳環等。㈢七十五年十月二日凌晨二時許至台北市○○街○○○號二至四樓
寶殿人造首飾有限公司，以鐵撬、鐵鉗撬開屋頂侵入其內竊取項圈三十四打、手環四
十打、耳環二二二打、胸針八十二打、零件一批。小強等人於得手後，即携回公司，
交由陳德璋、上訴人、王金雄設法出售至澳洲等地。七十五年十月二日下午四時許，
在鎧金公司內
為警查獲大批贓物及鐵鉗、大倍力剪、小型手電筒、眼鏡式手電筒如原
判決附表所示
等情。因認第一審判決論處上訴人連續結夥三人以上携帶
兇器毀越門扇
竊盜罪，酌處
有期徒刑二年，減為有期徒刑一年，再減為有期徒刑六月，並應於刑之
執行前令入勞動場所強制工作三年，為無不合，
予以維持，
駁回上訴人在第二審之上
訴，固非無見。
惟查竊盜犯贓物犯
保安處分條例第二條第四項規定：「應執行之刑未達一年以上者，
不
適用本條例」，從而十八歲以上之竊盜犯或贓物犯，
縱有犯罪之習慣，如果其應執
行刑，未達一年以上者（包括依減刑條例減刑後所定之應執行刑在內），不得適用本
條例
宣告強制工作處分。本件原判決以上訴人基於
概括犯意先後犯刑法第三百二十一
條第一項第二款、第三款、第四款之竊盜罪三次而判處連續結夥三人以上、携帶兇器
、毀越門扇竊盜罪，然僅量處有期徒刑六月（分依中華民國七十七年罪犯減刑條例，
及中華民國八十年罪犯減刑條例減刑後之刑期），刑期未達一年以上，自不得適用上
開條例宣告強制工作處分，
乃竟適用該條例第三條第一項第一款之規定
諭知於刑之執
行前令入勞動場所強制工作三年之保安處分，
顯有適用法則不當之違法。次查刑法分
則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與
分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同
正犯在內（本院七十六年台上字第七二一○
號
判例參照）。原判決既認定上訴人等係推由綽號小強、小華、小李等人，前往紫晶
寶石企業有限公司、琦鈺企業有限公司、寶殿人造首飾有限公司竊取珠寶等財物，得
手後携回交由上訴人等銷贓，上訴人並未在場共同實施，或分擔實施，原審竟將之列
入結夥人數，
難謂允洽。又
證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，
如遽行判決，仍屬應於審判
期日調查之證據未予調查。本件上訴人於原審一再具狀主
張其係自七十五年八月一日起，方受聘任職於鎧金企業有限公司，有聘書
可證，絕未
參與七十五年五月十八日竊取紫晶寶石企業有限公司財物之謀議與銷贓，請求傳訊陳
德璋、王金雄予以調查等語（見原審卷第二十頁、第二十一頁、第四十頁），上述抗
辯，是否屬實，攸關上訴人此部分之犯罪，原審未予調查，調查之能事，尚有未盡。
以上或為
上訴意旨，指摘所及，或為本院得
依職權調查之事項，應認原判決有撤銷
發
回更審之原因。至本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，
惟於修正
刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院（七十五年十二月二日
繫屬於第一審台灣台北地方法院），依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依
施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 六 月 七 日
Ｓ