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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三一三四號 　　上 訴 人　甲○○ 右上訴人因走私案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年八月三十日第二 審更審判決（八十五年度重上更㈢字第二五二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察 署八十一年度偵字第三二六八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○與林全福、黃明雄、吳文琦（林、黃二人另案審理中， 吳文琦已判刑確定）等人，因貪圖走私洋菸厚利，共萌私運管制物品進口之犯意聯絡 ，夥同另一不詳姓名成年男子，圖謀將未稅洋菸自我國領海外走私進口上岸後，先藏 置在嘉義縣東石鄉三家村三塊厝一二八之一號林全福經營之「東石水產養殖場」魚塭 寮，伺機運往內地銷售牟利。而上訴人、吳文琦、林全福等三人為期於東窗事發時， 脫免刑責，乃由上訴人夥同吳文琦於民國八十年七月間某日至林全福住宅，由吳文琦 執筆冒用已死亡之「黃正雄」名義，向林全福以每月租金新台幣（下同）一千元承租 前揭魚塭寮，復倒填租賃日期自七十九年六月十六日起至八十一年六月十六日止，並 偽刻「黃正雄」之印章一枚，偽造「黃正雄」之署押及印文於租約書上，林全福亦於 租約書上簽名蓋章，完成偽造租約，足以生損害於真正「黃正雄」之繼承人；嗣上訴 人等乃共同於八十年八月初某日自我國領海外一次私運完稅價格逾十萬元而達一百零 八萬一千三百五十元之未貼專賣憑證峰牌洋菸三百零二箱計十五萬零六百廿包，由嘉 義縣東石鄉海邊上岸，將之藏放在林全福之上開魚塭寮內，迨同年八月十日晚上十時 許，林全福、黃明雄及另一已成年之不詳姓名男子（上訴人當時不在場）正在該魚塭 寮屋頂加蓋防水塑膠布，以防雨水淋濕藏放之走私洋菸時，為法務部調查局嘉義縣調 查站人員據報會警查獲，當場逮捕林全福，餘人則乘隙逃逸，並經警扣得峰牌洋菸三 百零二箱共十五萬零六百二十包，嗣警方將林全福帶往偵訊時，林全福即提出前開偽 造之租約交付警方予以行使，企圖脫免刑責，然仍為辦案人員識破，亦足生損害於黃 正雄之繼承人，其後並經警方先後查悉吳文琦、黃明雄共同參與走私，林全福迄原審 調查中始又據實供出上訴人亦共同參與走私等情。因而撤銷第一審判決，依牽連犯從 一重改判論處上訴人共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑，固非無見。 惟查證據之取捨及其證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，但其所為之判 斷，仍應受證據法則之支配。無證據時，更不得以任何擬制、推測之方法，以為判斷 事實之基礎。本件依據嘉義縣調查站八十一年四月十日義法字第八一一三○號及八十 二年七月十日義法字第八二二三一號函，雖敍述該調查站接獲匿名電話，密報檢舉嘉 義縣東石鄉私梟勾結轄外不法份子，利用貨（漁）船自香港載運洋菸至嘉義縣外海， 定於八十年八月十日下午，由東石鄉漁民駕駛船筏至外海接駁，擇於東石港外防風林 上岸，該調查站隨即動員佈署於上開檢舉地點守候，並無所獲，至同（十）日十九時 許，又接獲同一來源密報，指該批洋菸業已上岸，藏置在林全福之漁塭寮內，該調查 站乃會同警方前往查獲，當場逮捕林全福，且據匿名電話檢舉指出在上開魚塭寮查獲 之洋菸，係上訴人及黃明雄等人幕後主持等語，然此與證人即該調查站調查員莊錕山 之證言，似均不足以證明上訴人等確有事前共謀走私洋菸進口，進而駕駛船筏至嘉義 縣外海，從所謂香港貨輪上接駁洋菸上岸之情事。上訴人等又始終堅決否認有參與私 運洋菸進口之犯行。而原判決證據理由之敍述，皆僅足以證明上訴人與吳文琦、林全 福有共同偽造黃正雄名義之租賃契約書，及林全福與黃明雄及另一不詳姓名成年男子 等有藏匿走私之洋菸經嘉義縣調查站會同警方人員查獲之事實，得否因此認定上訴人 等有共同私運該批洋菸進口之犯行﹖非無疑義。又採為判決基礎之證據資料，必須經 過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序 ，即屬違背法令。核閱審判筆錄，對於採為判決基礎之重要證據資料，除已提出辯論 者外，尚有台灣高等法院台南分院八十二年度上更㈡字第一二○號刑事卷、台灣高等 法院台南分院八十三年度上更㈢字第九十號刑事判決，並未向上訴人提示宣讀或告以 要旨，予以辯解之機會，以符直接審理之原則（見重上更㈢字第二五二號卷第六十四 頁－第六十七頁），乃原審對此項未經顯出於審判庭之證據，既未依職權提出辯論， 仍竟採為判決之基礎，自難謂無應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。上訴 意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 張 吉 賓 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 七 日