最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三一三五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○ 男
甲○○ 女
共 同
選 任辯護 人 邱松根
律師
右上訴人等因被告等違反水利法案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月一
日第二審判決（八十四年度上易字第二四六一號，
起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察
署八十三年度偵字第二五六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○係宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○○○號同宜
砂石行負責人，上訴人即被告乙○○則為該行之實際負責人且為該行之土石採取場主
管，二人以同宜砂石行名義於民國七十七年十一月間向宜蘭縣政府申請許可，在宜蘭
縣○○鄉○○段○○○○○○○號附近之大小礁溪合流口附近河川公地上採取土石，
經核准採取後，並數次獲准展期，最後一次許可採取期限為八十二年四月二十四日起
至八十三年四月二十三日止（宜蘭縣政府八十二年六月三十日核發之宜府建水八二字
第二十三號土石採取許
可證）。甲○○、乙○○二人自八十二年十二月二十四日後之
某日起，至八十三年一月十日前某日止，基於共同
意圖為自己不法所有之
概括犯意，
雇用不知情之工人逾越核准深度及範圍，盜採河川公地上數量不詳之土石，以供販售
圖利，其在行水區內，擅採砂石，致生公共危險。
嗣經宜蘭縣政府發現，限期飭其
回
復原狀，逾期未為回復，
乃撤銷其採取許可
等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處
乙○○、甲○○共同連續在行水區內擅採砂石，致生公共危險罪刑（均
緩刑三年），
固非無見。
惟查水利法第九十二條之一第一項後段為刑法第三百二十條第一項之特別規定，依特
別法優於普通法之
法律競合關係，被告等之前開行為，應依水利法第九十二條之一第
一項後段之規定論處，乃原判決竟認被告等之行為，係一行為同時觸犯水利法第九十
二條之一第一項後段，及刑法第第三百二十條第一項之罪名，為
想像競合犯，應依刑
法第五十五條之規定，從一重之水利法第九十二條之一第一項後段之罪
處斷，有判決
適用法則不當之違法。次查「行水區」之定義，依台灣省河川管理規則第四條第一項
第二款解釋，係指兩堤之間，水流行經、可能行經或尋常洪水位達到地區之土地而言
。被告等擅採砂石之位置為宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○號附近之「河川公地
」，該「河川公地」是否為「行水區」，而符合犯罪構成之要件，未據原審向
主管機
關查明，
難謂允洽。末查水利法第九十二條之一第一項後段在行水區內擅採砂石，致
生公共危險罪。而所謂「致生公共危險」，係指在客觀上已有發生具體公共危險之事
實存在為必要，雖不必達於已發生實害之程度，但亦非僅以有
足以生損害之虞之抽象
危險為已足，其程度係介於已發生實害結果及抽象危險之間。本件原判決僅泛稱：「
被告等在行水區內，擅採砂石，致生公共危險」云云，但未舉證敍明客觀上已有發生
何種具體公共危險之事實存在，
顯有理由不備之違法。又林錦坤於
偵查中證稱：「請
求向宜蘭縣政府調取其於八十二年十月三十日所拍攝被告等盜採砂石之照片多張，以
證明被告等於八十二年十月三十日之前有盜採之行為」（見他字第四十八號卷第九頁
），檢察官於八十三年十月二日
勘驗筆錄載稱：「游坤生、陳重疊稱本案於八十二年
十一月十六日曾因鄉民檢舉陳請員山鄉代表會，開會
期間亦曾勘查過，留有資料，檢
察官
諭知擇期傳訊」，同年十一月十五日勘驗筆錄記載：「陳重疊庭呈本案相關照片
二張」（見偵字第二一七○號卷第十四頁、第二十二頁、第二十五頁），檢察官就陳
重疊提出之照片於八十三年十一月十五日辦案進行單批註「陳重疊所提之照片，顯示
被告乙○○之採砂石地點均已達土地測量局之
鑑定圖
所載之Ｈ８、Ｈ７、Ｈ６、Ｈ５
之附近，已遠較測量時之範圍更廣」（見同上卷第二十六頁），而陳重疊提出之照片
，林錦坤供稱係員山鄉代表會於八十二年十一月十六日拍攝，上述被告等於八十二年
十月三十日前，或八十二年十二月十六日前即有擅採砂石之行為，且不利於被告等之
證據，是否真實，攸關被告等該部分之犯罪，原審未予調查，調查之能事，尚有未盡
。檢察官
上訴意旨復指摘原審量刑失當等違背法令，應認原判決有撤銷
發回更審之原
因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 六 月 七 日
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