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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三一七三號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　沈朝標律師 右上訴人因重傷害案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月二十三日第二審判 決（八十五年度上訴字第一五三九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十年度 偵字第一二三、一四四八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件原判決認定上訴人甲○○與余文生（已判刑確定）原屬舊識，因余文生與葉雲 城夙有怨隙，竟與上訴人及薛春龍、霍曉光、陳志宏、周明鋆、鄒德順、姜材立（以 上六人均已判刑確定）基於共同使人受重傷之犯意聯絡，於民國七十九年十二月十二 日晚上十時許，經余文生打呼叫器，召集其餘七人，共同意圖供自己犯罪之用，由余 文生未經許可無故持有黑星手槍一支、子彈三發；上訴人未經許可無故持有黑星手槍 一支、子彈二發；薛春龍攜帶一把自己所有之短刀、陳志宏持一支薛春龍所有之鋁棒 ，四人共乘一部車號000－0000號金黃色喜美自小客車，姜材立則攜帶另一支 薛春龍所有鋁棒，與鄒德順、周明鋆、霍曉光四人，另乘一部車號000－0000 號銀灰色自小客車，二部車於同日晚上十時三十分許，在桃園縣○○鄉○○路○○○ 號傳信影視社前，尋到葉雲城，余文生、上訴人分別持槍、薛春龍拿短刀、陳志宏持 鋁棒下車，余文生先持槍射中葉某右腳；葉某見狀拔腿就跑，余文生一伙人自後追打 ，余文生於追打中復開一槍射中葉某，葉某不支倒地，余文生、上訴人追趕到後，又 朝葉某左、右小腿連開二槍，使其左、右小腿受有多處槍傷，余文生等八人始分乘上 開二部車逃離現場，藏匿於桃園縣大溪鎮美華里九鄰茄苳坑二○號。嗣經警循線於七 十九年十二月二十九日上午八時十分許，在上開處所查獲余文生、霍曉光、陳志宏、 薛春龍、周明鋆、姜材立、鄒德順等七人，扣得黑星手槍二支、子彈一顆、鋁棒二支 、短刀一把，余文生等人始盤出上情等情。因而維持第一審依想像競合犯及牽連犯關 係，論處上訴人共同使人受重傷未遂罪刑。已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並依 憑被害人葉雲城之指訴及共犯余文生、薛春龍、陳志宏之警訊及偵審中之證言，復有 被害人葉雲城之診斷證明書及上開扣案證物足憑。且說明上訴人否認槍擊事件發生時 伊有在場，及余文生、薛春龍、陳志宏嗣後附和上訴人，分屬卸責及迴護之詞，綦詳 。上訴意旨略謂：㈠、被害人葉雲城及共犯余文生、薛春龍、陳志宏所指上訴人有參 與槍擊事件，其指訴及證詞前後不一，顯有瑕疵，原判決竟採為判決之基礎，其採證 自有違法。㈡、共犯余文生、薛春龍、陳志宏嗣後分別於第一審法院及原審證稱上訴 人並未到槍擊現場，此有利於上訴人之證據，原審未採納，復未於判決中說明不採納 之理由，顯有判決不備理由之違法。㈢、上訴人已於第一審法院聲請傳訊以前工作之 同事作證，以證明上訴人有不在場之證明。且聲請傳訊證人王秀蘭，證明上訴人因與 薛春龍、余文生在卡拉ＯＫ喝酒為女孩子打架，為此薛春龍、余文生始挾怨誣陷上訴 人有本件犯行。原審未予調查，復未說明不予調查之理由，遽為上訴人不利之判決， 顯有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違背法令云云。然查：㈠、被害人葉雲城及 共犯余文生、薛春龍、陳志宏所稱上訴人有於槍擊發生時在場之情形，前後雖有詳略 之不同，但其等所指上訴人確有在場之實質內容並無差異。且證人所為之證言是否可 採，事實審法院依法有自由判斷之權，原審採信葉雲城等之證言，認上訴人有參與本 件槍擊案件，既屬自由判斷職權之行使，上訴意旨又未具體指明其判斷究有違背如何 之經驗法則或論理法則，即不得任意指摘原判決採證違法，而據為第三審上訴之適法 理由。㈡、第一審及原審判決已於理由內分別說明共犯余文生、薛春龍及陳志宏嗣後 所為有利於上訴人之證言，係屬迴護之詞，殊難採為有利於上訴人之證明。上訴意旨 執此指摘原判決有不備理由之違法，並非依據卷內資料執以指摘，不得據為第三審上 訴之合法理由。又上訴人在第一審法院雖曾聲請傳訊以前工作之同事及王秀蘭，但未 表明該同事之姓名及住所，亦未敍明王秀蘭之住所，原審自無從傳訊。此種情形，既 非應調查之證據而未予調查；亦不能認其為有利於上訴人之證據，而有不採納時應說 明其理由之問題。上訴意旨並非依據卷內資料執以指摘，自非適法之第三審上訴理由 。依上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 法官 吳 昆 仁 法官 李 彥 文 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 四 日