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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三一七六號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年三月二十七日第 二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二十三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察 署八十四年度偵字第四九七○、五三○二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件原判決認定上訴人甲○○與廖啟宏、綽號「阿吉」之不詳姓名成年男子，於民 國八十四年五月二十二日上午四時許，至嘉義市○○路歐香ＫＴＶ附近加油站，與廖 啟宏之友人程惠森，及謝宜哲、綽號「阿松」姓名不詳之成年男子會面，獲知謝宜哲 在嘉義市○○路南田市場內，因市場股東兼管理員林齡杰出面阻止其聚賭而懷恨在心 ，因而亟思報復，其等六人即謀議基於共同犯罪意思之聯絡，由程惠森提供其於八十 二年二、三月間，受李東福（已死亡）之託所寄藏之匈牙利製九ＭＭ半自動手槍（槍 枝編號0000000000號，含彈匣一個），與奧地利製ＧＬＯＣＫ型九ＭＭ 手槍（槍枝編號0000000000號，含彈匣一個）各一枝、子彈十顆，及程惠 森所有之棒球鋁棒四枝後，六人共同未經許可無故持有各該具有殺傷力之手槍二枝， 及共同意圖供自己犯罪之用而持有各該可供軍用具有殺傷力之子彈十顆，旋於同日凌 晨四時五十分許，共同分持攜帶各該手槍、子彈及棒球鋁棒，分騎機車相偕行抵嘉義 市南田市場北棟林齡杰之子林朝安所經營之雞肉攤，即易直香國盛食品行後，由謝宜 哲喝令「翻」（台語），其餘五人即衝入攤內掀落所有雞肉及器具（毀損部分未據告 訴），並推由廖啟宏走至攤位後方，持上開奧地利製ＧＬＯＣＫ型九ＭＭ手槍恫嚇 正在剁雞肉之工人林本立、陳月蘭二人放下菜刀，並朝天花板擊發一槍以資鎮懾，而 以強暴之方法，使在場之林本立及陳月蘭均心生畏懼而扔下菜刀，妨害彼等行使權利 ；嗣林齡杰送貨自外返回，見其等六人圍毆在場之林朝安（此部分傷害業經判處罪刑 確定），為幫林朝安解危，乃順手拔起附近菜攤旁之支撐遮陽傘用之鐵棍，趨前欲揮 打其等六人，其等六人見林齡杰已返回，頓萌共同殺人之犯意聯絡，由程惠森及廖啟 宏依序分持上開匈牙利及奧地利製手槍，其餘四人則分持棒球鋁棒，合力圍攻林齡杰 ，而林朝安見狀拾起地上菜刀欲加抵抗，程惠森即持匈牙利製手槍對空射擊一發制止 ，嗣雙方於格鬥中，林齡杰遭綽號「阿松」之人以自林朝安手中奪來之菜刀割傷右手 掌部二處，傷口分別為六‧一×○‧五×二公分及一‧五×○‧二×○‧八公分，另 左小腿前部亦遭不詳之人擊傷，因而受有二×二公分表皮剝脫乙處之傷害，程惠森並 當場持匈牙利製手槍朝林齡杰身體射殺二槍，廖啟宏亦持奧地利製手槍朝林齡杰身體 射殺一槍，其中一槍造成自左大腿前部射入，由左大腿後部穿出之貫通傷一處，另一 槍造成自左大腿後部外側射入，再由左向右穿出之貫通傷一處，另一槍則自左季肋部 射入，而後向右下斜入由右腰部穿出，造成脾臟破裂，林齡杰因而傷重倒地，經送醫 急救於同日上午五時五十分許，因遭槍擊致腰部貫通傷，造成脾臟等臟器破裂不治死 亡。而上訴人、謝宜哲、程惠森、廖啟宏及另二不詳姓名人，在場見林齡杰傷重倒地 ，即倉促分騎機車逃離現場，廖啟宏、程惠森二人並即於同日下午六時三十分許，相 偕攜帶上開匈牙利製九ＭＭ手槍與奧地利九ＭＭ手槍各一支（均含彈匣各一個）、子 彈四顆（於送鑑中均已試射完畢），及由綽號「阿松」之人自林朝安手中搶下之菜刀 一把，向嘉義市警察局自首並接受裁判，另警察機關並於現場扣得程惠森所有遺落現 場之棒球鋁棒二枝（另二枝未扣案），及拾獲彈殼六顆，與於林齡杰左大腿取出彈頭 碎片二片。而上訴人則於同年十月二十日下午二時許，始為警在嘉義市○○○路○○ ○號查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係，論處上訴人 共同殺人罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並說明刑法上之共同正犯，應就 有犯意聯絡之全部犯罪結果負責。上訴人與程惠森、廖啟宏等人，確有共同攜帶程惠 森所有之棒球鋁棒四枝，及程惠森提供之匈牙利製及奧地利製九ＭＭ手槍各一枝暨子 彈十發，相偕前往林朝安之雞肉攤砸攤，及於被害人林齡杰返回攤位後，因持鐵棍與 上訴人等混戰，而遭程惠森、廖啟宏分持該二手槍共擊中三槍，因而不治死亡，上訴 人應與程惠森等人負共同殺人罪責。且以上訴人於八十四年九月十四日被第一審法院 傳訊到庭時所為之陳述，核與自首要件不符，不得依自首之例減輕其刑。上訴人否認 有共同殺人犯行，係屬卸責之詞，不足採信，綦詳。上訴意旨略謂：㈠、原判決並未 就上訴人是否有殺人之犯意聯絡詳加調查，亦未在判決理由內列舉所憑之證據，竟將 上訴人論處共同殺人罪刑，顯屬違法。㈡、上訴人僅持鋁棒前往現場，本無殺人之意 思，被害人林齡杰因遭程惠森、廖啟宏二人分持手槍擊中三槍，因而不治死亡，則上 訴人本身並未攜帶槍彈，亦不知程惠森、廖啟宏有攜帶槍彈情事，自不負共同殺人罪 刑。㈢、上訴人僅持鋁棒毆打林朝安而觸犯傷害罪。至被害人林齡杰返回與程、廖二 人打架，係在另一地點，且為上訴人所不知，上訴人聽到槍聲後即逃跑離開，故上訴 人對於程、廖二人持槍向被害人林齡杰射擊，顯非上訴人所能預見，已超越原計畫之 範圍，僅應就所知程度負責，不可論以共同殺人罪。㈣、上訴人已於八十四年九月十 四日在第一審法院傳訊到庭時陳明參與本件犯行，原判決未依自首之例減輕刑罰，亦 有違誤云云。然查：㈠、證據之證明力，由法院依自由心證審酌判斷之。原判決綜合 全部卷內資料審酌判斷，認定上訴人與程惠森等人有犯意之聯絡及行為之分擔，依共 同正犯之理論，自應就共犯間全部犯罪行為負責。上訴意旨置原判決明確論斷之事項 於不顧，徒憑自己之說詞，猶執陳詞，重為事實上之爭執，謂程惠森、廖啟宏等以手 槍殺害林齡杰，非其所能預見，已超越原計畫之範圍，上訴人並無殺人之犯意，不應 與程惠森等人共同負殺人罪責云云。對於原判決採證認事職權之行使，任意指摘原判 決違法，並不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。㈡、按自首以對於未發覺之 罪投案而受裁判為要件。至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機 關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力 。若於犯罪後僅向非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表 示，即與自首之條件不符。本件上訴人固於八十四年九月十四日第一審法院傳訊時到 庭陳明其有參與本件傷害等情。然其並無接受裁判之意思，而係於告訴人林朝安於八 十四年九月十四日提出告訴後，始經警於八十四年十月二十日拘提到案。揆之上開說 明，上訴人於八十四年九月十四日在第一審法院所為陳述，核與自首要件不合。上訴 人請求依自首之例減輕其刑，係誤解法律之規定，不得為上訴第三審之適法理由。依 上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 法官 吳 昆 仁 法官 李 彥 文 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 三 日