最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三四○號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右
上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八
十五年二月七日第二審判決（八十四年度上訴字第二四三三號，
起訴案號：台灣高雄
地方法院檢察署八十四年度偵字第五九六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件
上訴意旨略稱：㈠、
共同被
告包志勇係於民國八十四年一月十九日
為警查獲，其供述向被告甲○○購買安非他命
之時間，則早在八十二年、八十三年五、六月間，其供述被告販賣安非他命之時間及
次數
縱有不符，亦因時間相隔久遠，為人之記憶力所不及有以致之，況其堅決指證被
告曾販賣安非他命給伊之事實則始終如一，且販賣安非他命不以備有販賣工具為必要
。原審未詳究及此，遽認包志勇之供述前後矛盾，顯與
經驗法則有違。㈡、被告於第
一審坦承：「包志勇曾向伊要過安非他命，伊有給過他」，於原審亦供承：「包志勇
經常向伊討取無償之安非他命抵癮」、「他跟我要，我給過他十次左右」、「請求
傳
喚余文標之目的在證明包志勇是來跟我要一點去吸食，我就送給他」，則被告是否有
轉讓安非他命之
犯行，而得
變更起訴法條依違反藥事法論罪，即非無研求餘地，原審
置而不論，
難謂適法等語。
惟查
證據之取捨、證據
證明力之判斷及事實有無之認定，為
事實審法院之職權，苟其
取捨判斷與認定並不違背
論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為第三審
適法之上訴理由。本件原判決以被告始終否認有販賣安非他命犯行，而共同被告包志
勇於警訊及偵、審中對被告販賣安非他命之地點或稱在高雄縣岡山鎮大西洋娛樂廣場
，或稱在上開娛樂廣場及被告之住處；對販賣之次數或稱平均一星期一次，或稱四次
，或稱七、八次，或四、五次，或三、四次；對何時開始向被告購買安非他命，或稱
八十二年開始，或稱八十三年五月間開始，其供述前後歧異矛盾，又未發現有關被告
販賣安非他命之證物，此外又查無其他
積極證據足以證明被告涉有非法販賣安非他命
犯行，自難僅憑具有瑕疵之共同被告包志勇之指述而遽入被告以非法販賣化學合成麻
醉藥品罪。因認不能證明被告犯罪，而撤銷第一審關於被告部分不當之判決，改判
諭
知被告無罪，已詳敍其調查證據之結果及其取捨證據之
心證理由，從形式上觀察，並
無違背法令之情形存在。按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之
證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得
採為其他共同被告犯罪事實之認定。本件共同被告包志勇雖始終指證以每包新台幣（
下同）五千元向被告購買安非他命，惟原審以查無其他事證足以證明包志勇不利被告
之供述與事實相符，因而以不能僅憑包志勇之唯一片面指訴遽入被告以販賣安非他命
罪名，並無違經驗法則。又刑事訴訟法第三百條規定法院得就起訴之犯罪事實，變更
檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，
適用法律而言，如非同一事實，自無該條之適用。本件起訴之事實係被告連續四次以
每包五千元之代價出售安非他命予包志勇，而原審依調查證據之結果，認被告犯罪尚
屬不能證明。縱被告於第一審及原審審理時
自承曾無償提供安非他命予包志勇吸食，
但此項片面供述，既未據
公訴人於
起訴書或到庭
論告時，舉出具體事證以資補強或爭
辯，則原審未予
審酌採取及未就所謂被告無償轉讓安非他命部分予以審判，不能任意
指為違法。上訴意旨就證據之證明力，專憑己見，任意爭執，指摘原判決採證違背經
驗法則，並指摘原審未變更起訴法條依違反藥事法（
轉讓禁藥罪）論罪，有不適用法
則之違法云云，殊非適法之第三審上訴理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以
駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十 日