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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三四○七號 　　上訴人　張家輔 右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年二月四日第 二審判決（八十五年度上訴字第二二七一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八 十五年度偵字第九○五七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張家輔上訴意旨略稱 ：上訴人如果有殺人之犯意，縱持刀猛砍被害人周志昇之頭部，為周志昇以左手抵擋 而不達目的之後，見周志昇轉身逃走，仍可朝其頭部猛砍，而上訴人並未為之，可見 上訴人實無殺人之犯意，原判決未予審酌，即與經驗法則有違，有判決適用法則不當 之違法；證人廖茂江、鄧昌信係周志昇之朋友也是參與群毆之人，其供述違背事理， 原判決仍採為上訴人犯罪之證據，而置辯護人之抗辯於不顧，有理由不備之違法；上 訴人於警訊時並未供述所持者係西瓜刀，原判決理由記載為業經上訴人於警訊供明持 西瓜刀，有證據上理由矛盾之違法。且私立樹德工商學校曾為此案調查過，原審未函 調該校有關調查筆錄，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。惟查：原判 決係認定上訴人基於殺人之犯意，自其機車腳踏板抽出預藏之西瓜刀，朝被害人周志 昇頭部猛砍，周志昇見狀，即以左手抵擋保護頭部，其左手腕因而被砍一刀致其左手 腕深層裂傷十×四×四公分，併神經動脈及多條肌健斷裂，周志昇立即轉身逃命，上 訴人仍不甘休，再從後追趕揮刀砍殺，復砍及周志昇背部及右上臂各一刀，致其背部 深層裂傷十二×二×二公分，右上臂裂傷五×一×一公分，周志昇因失血過多不支倒 地，上訴人欲再舉刀砍殺時，為在場之周志昇友人鄧昌信及廖茂江阻止，廖茂江自後 踢上訴人一腳，引開上訴人，旁觀之人高喊警察來了，上訴人始帶刀逃離現場，鄧昌 信等迅即將周志昇送醫急救始免於死，並敍明此項事實，業據上訴人供認持西瓜刀砍 周志昇不諱，且經周志昇指訴甚詳，證人鄧昌信、廖茂江亦供證屬實，復有周志昇之 驗傷診斷書附卷可稽，並指駁上訴人所辯無殺人故意為諉卸之詞，非可採信，則原審 依其職權所為此項證據之取捨及事實之認定，上訴人係因鄧昌信、廖茂江之阻攔而障 礙未遂。且被害人之朋友，在刑事訴訟法上並無不得作證之限制，自不得僅以鄧昌信 、廖茂江係周志昇之友人，引以為原判決採證違法之上訴適法理由。原審之辯護人雖 質疑鄧昌信、廖茂江之證言偏頗不實，惟證言是否可採，審理事實之法院原有自由判 斷之權，原判決認定上訴人犯殺人未遂罪，已依刑事訴訟法第三百十條之規定於理由 內分別記載應說明之事項，原判決既採用鄧昌信、廖茂江之證言，自係不採用辯護人 之質疑，縱判決書內未說明不採信辯護人之主張，並不違反刑事訴訟法第三百十條之 規定，自無判決理由不備之情形。又上訴人於警訊時係稱：「（所拿）是水果刀約三 十公分長刀柄及刀身」（見警卷第八頁），於檢察官偵查時供稱：「我生氣才拿起西 瓜刀亂揮，我共砍周志昇四刀」（見偵查卷第七頁背面），周志昇於警訊時供稱：「 當時張家輔持西瓜刀殺向我頭部」（見警卷第一頁正面），故上訴人於警訊所稱之水 果刀應即係西瓜刀，原判決理由內所記載：「查被告所持之西瓜刀長約三十公分，此 經被告供明在卷（見警卷張家輔筆錄）」，引用筆錄來源，在「警卷」下面少寫「偵 查卷」三字，但與原判決之認定事實，適用法律均不生影響，不能執為適法之第三審 上訴理由。上訴人於原審並未聲請要向私立樹德工商學校調取何種資料，上訴本院時 竟以卷內所未有之事項指摘原審未向該校函調調查筆錄，係應調查之證據未予調查， 自非適法之上訴理由。上訴違背法律上之程式，應予駁回。本院為法律審，上訴提出 診斷書等件，無從審酌。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 六 月 六 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 十二 日