最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三四二號
上訴人 甲○○
乙○○
右
上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十一月十
三日第二審更審判決（八十五年度上重更㈡第二四號，
起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署八十三年度偵字第二三三五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○殺人部分，
暨乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他
上訴駁回。
理 由
發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十六年間某日，在台南縣善化鎮六德里某處，
向「林○亨」之不詳真正姓名年籍男子收受美製制式手榴彈一顆、中共製七‧六二Ｍ
Ｍ口徑七七型制式半自動手槍一把（含彈匣一個）、子彈八顆，而未經許可無故
持有
。
嗣上訴人乙○○因懷疑楊○涵串通郎中向其詐賭，及私吞其女遭人非禮之賠償款新
台幣（下同）一百十萬元，又命不詳姓名者將其押至安平古堡凌辱、恫嚇、毆打，而
積恨甚深，思圖將之殺害報復。
乃於八十三年九月十三日下午，以電話邀約其好友甲
○○，在台南縣○○鎮○○里李○葉（乙○○之姊）之養鷄場見面。甲○○遂另行起
意，提供上開可供軍用之中共製半自動手槍一把（含彈匣一個）及子彈五顆，交給乙
○○備用，共謀殺害楊○涵。乙○○乃
意圖供自己犯罪之用，未經許可而無故持有該
手槍及子彈。並由乙○○電約楊○涵於當日下午六時許，在台南縣高速公路麻豆交流
道下會面。甲○○即○○○鎮○○路汽車出租行租用車號00－0000號小客車為
交通工具，並交由林○清（
另案審理中）駕駛搭載乙○○，前往麻豆交流道下。到達
後，楊○涵即坐上該車。在車上，乙○○出示手槍及子彈，並問林○清如何使用，林
○清明知乙○○持手槍、子彈，有尋仇意圖，仍基於幫助之犯意，為其開車，及教其
使用槍彈；又依乙○○之意將車開回善化鎮六分寮糖廠旁滿雲釣蝦場前，搭載甲○○
後，再開往偏僻之善化鎮六分里溪底寮之產業道路停車，由乙○○持槍實彈命楊○涵
下車。當晚二十時許，乙○○與楊○涵交談不諧，即持槍朝楊○涵腿部射擊二槍，楊
○涵倒坐在地繼續爭吵，三分鐘後，乙○○再朝楊○涵身上射擊三槍，致楊○涵左前
胸、左下腹、右大腿、左下腿等處受有槍傷，當場死亡。乙○○、甲○○見目的已達
，即由林○清駕車逃離。乙○○將槍交還甲○○後再分頭逃逸
等情。因而撤銷第一審
關於論處上訴人等殺人部分之判決，改判論處上訴人等共同
殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、
事實審法院對於案內一切
證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期
發見真實，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，即
難謂無應於審判
期日調查
之證據未予調查之違法。原審認定乙○○持槍朝楊○涵腿部射擊二槍，再朝楊女身上
射擊三槍，然查台灣高等法院檢察署法醫中心解剖被害人之屍體
鑑定結果，被害人僅
受四處槍傷（見
相驗卷第六十七頁），在被害人身上取出之彈頭與在命案現場尋獲之
彈頭及彈殼共為四顆彈頭及四顆彈殼（見一審卷第二十八頁內政部警政署刑事警察局
鑑定
通知書）。則乙○○是否確係射擊五槍，
即非無疑。究竟實情如何﹖原審未予審
究明白，遽行判決，難謂無未盡職權調查能事之違誤。㈡、上訴人乙○○於八十四年
三月二十四日向警局投案前所書之
自白書記載事發當日約被害人見面時，為防被害人
對其不利，而邀甲○○、林○清作伴前往（見一審卷第一二七之一頁）。乙○○於第
一審初次
訊問時並供稱：甲○○於事發當日下午五時許在小客車上拿手槍及子彈予伊
，當時林○清亦在車上云云（見一審卷第一五四頁）。其所述情節，與原判決認定之
林○清係於乙○○向甲○○借得槍彈，及甲○○代租車輛後，因甲○○小孩掉落池中
，不克即時開車搭載乙○○前往，方由甲○○臨時電召林○清先行駕車搭載乙○○，
林○清事前未參與謀議，開車之前，亦不知乙○○、甲○○有意殺害楊○涵之事實，
不盡相符。究竟實情如何﹖攸關共犯人數，
顯有調查澄清之必要，乃原審未為調查究
明，亦有可議。㈢、無故持有槍礮或彈藥，係屬
繼續犯，為
實質上一罪，其前後之持
有行為，不容
予以割裂而論為數罪。依原判決認定之事實，上訴人甲○○先僅單純無
故持有本件手槍及子彈，並非意圖供犯罪之用而持有，嗣於持有行為繼續中，因上訴
人乙○○不滿被害人之作為，二人始共同持該槍、彈殺害被害人。則甲○○於其後為
犯罪而持有之行為，為原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而再另論一意圖供犯罪
而持有罪。原判決竟另依
牽連犯刑法第一百八十七條及槍礮彈藥刀械管制條例第七條
第四項論處，其
適用法則顯有違誤。又乙○○意圖供自己犯罪之用，而持有子彈及未
經許可無故持有手槍部分，為一行為同時觸犯二罪名，原判決未依
想像競合犯處斷，
亦有未合。
上訴意旨指摘原判決關於乙○○部分及甲○○殺人部分不當，尚非全無理
由，應認仍有
發回更審之原因。
駁回部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理
由書於
原審法院，已逾上述
期間，而於第三審法院未判決前仍未提出
上訴理由書狀者
，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條
後段規定甚明。本件上訴人甲○○對未經許可，無故持有手槍部分，不服原審判決，
於民國八十五年十一月二十八日提起上訴，並未敍述理由，
迄今逾期已久，於本院未
判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，
判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十九 日
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