最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三四二七號
上 訴 人 甲○○
丙○○
乙○○
右 一 人
選任辯護人 朱育男
律師
右
上訴人等因走私等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年四月八日
第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第五六號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十四年度偵字第八四四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件原判決綜合調查
證據之結果
，認上訴人甲○○、丙○○共犯懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口逾公告
數額；及上訴人乙○○共犯同條例第三條第三項第一項運送私運管制物品進口逾公告
數額之走私物品未遂之事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。按事實之認定及證
據之取捨，
乃事實審法院之職權，苟無違反
經驗法則及
論理法則，自難指為違法。原
判決論處上訴人等罪刑，已分別詳述其憑據及取捨證據之
心證理由，核與
證據法則尚
無違背。
上訴意旨，仍執其等在原審之辯詞，指摘原判決違背法令，係就原判決已詳
為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。原判決既認
甲○○、丙○○共同私運本件
扣案之未稅洋菸，則該等未稅洋菸究係甲○○或丙○○
個別出資抑其二人共同出資價購，均不影響
宣告沒收，是原審未詳究甲○○、丙○○
出資情形，不能指為調查未盡。而
科刑時，應
審酌刑法第五十七條各款所列事項，以
為科刑輕重之標準。原判決審酌甲○○走私鉅量未稅洋菸，足以影響國家稅收，僅係
科刑時審酌事項之一，並非犯罪
構成要件之事實，自毋庸為證據之證明。至原判決論
結欄所引懲治走私條例第三條第三項「第一一項」
一節，依其主文、事實與理由欄其
餘部分之記載，其「第一一項」已可認為顯屬「第一項」之筆誤，除得由原審
裁定更
正外，尚不足生影響於判決主旨。次按犯罪之謀議，除共同
正犯中之同謀犯，因其並
未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素
，故須以嚴格之證據證明其參與謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之
共同正犯
，對其事前有無參與犯罪之謀議行為，無須明白認定，詳細記載，自毋庸為證據之證
明。原判決既認定丙○○、乙○○係分別參與分擔走私行為或運送走私物品之一般共
同正犯，
而非同謀犯，對於丙○○、乙○○參與實施犯罪行為前有無共同謀議及何時
在何處如何謀議等非
待證事實，自毋庸認定及為證據之證明。丙○○、乙○○上訴意
旨，指摘原判決未說明如何認定其等與甲○○間有意思聯絡，有理由不備之違法云云
，
顯有誤會。至
證人翁仲義之
證言，究何部分有利於乙○○而未為原判決採取，乙○
○上訴意旨並未具體表明，亦非適法之第三審上訴理由。此外，上訴徒憑己意，對於
原審職權之適法行使，任意指摘，並置原判決之明白論斷於不顧，顯與法定上訴第三
審之形式要件不符，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。本件既從程序上
駁回
上訴，甲○○、丙○○請求宣告
緩刑，均無從准許。又本院為
法律審，甲○○提出戶
口名簿、戶籍謄本及診斷證明書（均影本）等件，亦無從審酌，併為敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 六 月 十二 日