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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三四五五號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　甲○○ 右上訴人等因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院 中華民國八十五年七月三十日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一四四號，起 訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第八八六九號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：當日 被告甲○○在台中市○○路○段○○○號金錢豹ＫＴＶ酒店，持槍押着林良政走出包 廂，並揚言「今天無論如何一定要開槍」。以左手抱住林良政脖子，將之拉至停車場 ，用槍指着林良政頭部朝上開一槍，業經林良政及證人賴明勇、林坤彰、廖孟仁等於 警訊時供述綦詳，縱林良政僅頭部左側頭皮四×一公分之槍傷，然持槍朝人之頭部射 擊，足以置人於死地，乃眾所週知之事，其僅造成上開之傷，究竟係因外在事故或因 其槍法不準所致，未予查明，原判決遽認被告開槍只是嚇唬林良政，並無殺人之犯意 ，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈡、被告之手槍如確放置在林 良政左肩向上射擊，若林良政恐懼振動，或因被告持槍不穩，均足以造成嚴重之後果 ，當為被告所可預見，原判決對被告不確定殺人故意棄而不論，率認被告僅有傷害之 犯意，其適用法則亦有違誤等語。被告上訴意旨亦略稱：㈠、被告受託寄藏手槍後， 其犯罪行為繼續中，因與林良政發生衝突，而持槍押人，並於無意中擊傷林良政，其 間顯有方法與結果之牽連關係，應從一重處斷，原判決竟予分論併罰，顯有不適用法 則或適用不當之違法。㈡、被告非法持有之手槍及子彈，係因來店消費之客戶綽號「 阿勇」者寄託代管而已，主觀上實無持有該槍彈之意圖，且被告在前開ＫＴＶ酒店內 任職，客人囑託代為保管槍彈，被告焉敢拒絕，是被告之持有手槍及子彈，係出於不 得已被迫之情形為之，依此情節，在客觀上顯可憫恕，原判決未依刑法第五十九條規 定，予以從輕量處，尚有未合等語。然查原判決認定被告係台中市○○路○段○○○ 號金錢豹ＫＴＶ酒店執行董事，於民國八十三年五月初某日，在該酒店內受綽號「阿 勇」者不詳姓名男子寄託，代為保管具有殺傷力之中共制式黑星手槍一支、子彈二顆 ，未經許可允為寄藏。嗣於同月十六日凌晨四時十分許，因有顧客林良政等人在該酒 店飲酒消費完畢，欲簽帳離去時，被告遂與之發生爭吵，竟另行起意，持上開手槍及 子彈，押住林良政，剝奪其行動自由，於將之押至該酒店外停車場前，持手槍放置在 林良政左肩，以（不確定）傷害之犯意，將槍口朝天射擊子彈一顆，致子彈輕微擦到 林良政左側頭皮，造成四×一公分之槍傷等情，業已說明其所憑之證據及其認定之理 由甚詳。雖林良政及證人賴明勇、廖孟仁、林坤彰在警局均供稱：被告係以手槍朝着 林良政頭部射擊云云，但除林坤彰經第一審三次傳喚，因行踪不明（傳票均由其父代 收）而未能遵傳到庭外，賴明勇、廖孟仁在第一審均稱：何人開槍未看到（見第一審 卷第三四頁、第六九頁）。既未看到何人開槍，如何能知係朝林良政頭部射擊﹖且林 良政在原審供稱：「被告係以手槍放我左肩往上開槍」（見原審上訴字卷第一○五頁 ），與被告所辯伊係朝天開槍相符。否則如放在林良政左肩朝林某頭部射擊，林良政 不致僅有頭皮四×一公分之輕微槍傷，尤其當時手槍內有子彈二顆，射擊一顆後尚有 一顆，苟被告有殺人之犯意，縱第一顆子彈未擊中林良政要害部位，尚可再射擊第二 顆子彈，而置林良政於死地，但被告僅射擊一顆子彈後，即停止射擊，任林良政離開 現場，因而原判決認定被告僅有不確定傷害之犯意，難謂有何違誤。原審既已傳喚被 害人林良政等查明被告開槍射擊之經過情形，又如何能謂原審有應於審判期日調查之 證據未予調查之違法。次按刑法第十三條第二項雖規定：行為人對於構成犯罪之事實 ，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。被告持手槍放在林良政左肩 朝天射擊，無論係其槍法不精或林良政當時驚慌而頭部晃動，以致子彈擦傷林良政左 側頭皮，但其本意係傷害林良政之身體，已如前述，如何竟謂被告有殺人不確定之故 意﹖又查被告受寄手槍時，其未經許可無故寄藏手槍罪即已成立。迨因林良政欲簽帳 與之發生爭吵之際，方另行起意持手槍強押林良政，則其所犯未經許可無故寄藏手槍 與非法剝奪人之行動自由兩罪間，難認有方法與結果之牽連關係，原判決予以分論併 罰，自無適用法則不當或不適用法則之違誤。再按刑法第五十九條酌量減輕其刑者， 必其犯罪情狀確可憫恕時，始得為之。被告在警局初訊、檢察官偵查及第一、二審審 理中，始終未稱其係受迫寄藏槍彈，則其未經許可無故受寄手槍及子彈之犯罪情狀， 如何在客觀上可以憫恕﹖且酌量減輕其刑與否，法院有自由裁量之權，被告自難空口 藉詞受迫寄藏槍彈，漫指原判決未酌減其刑係屬不當。綜上所述，檢察官及被告上訴 意旨所指摘各點，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是其上訴 均違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 六 月 十二 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 陳 炳 煌 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十一 日