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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三四五六號 　　上　訴　人　甲 ○ ○ 　　　　　　　　乙○○○ 　　共　　　同 　　選任辯護人　謝 喜 律師 右上訴人等因毀棄損壞案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年三月十二 日第二審更審判決（八十五年度重上更㈥字第一六號，起訴案號：台灣台中地方法院 檢察署七十九年度偵字第九四五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○○上 訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人等基於毀損他人建築物之共同犯意聯絡，而共同 僱工拆除他人建築物，於拆除部分建築物時，為告訴人趙從模發覺後至現場阻止而停 工，但當時拆除之部分面積若干﹖既未經勘驗或測量，是否已達喪失效用之程度，均 無確實證據足以證明，原判決僅憑臆測而為認定；又單一之建築物，其共同毀損之犯 意聯絡，是否可分，已有疑問，上訴人等與康宗雄（業已判刑確定）於共犯之初，並 無僅毀損三分之二部分約定，原判決遽認上訴人等與康宗雄共同毀損他人建築物三分 之二之犯意聯絡，其餘三分之一部分，係康宗雄單獨起意為之，自有判決不憑證據、 理由不備及矛盾之違誤。㈡、原判決認定上訴人等共同僱工拆除他人建築物，所憑之 證據主要為證人洪朝棟、蔡振明之證言，惟該二人在歷次偵審中所為證言，前後矛盾 甚多，如洪朝棟或稱：「上訴人等向其拿拆屋之估價單，在此之前有人打電話約其到 工地，但不知係何人所打」。或稱：「是民國七十八年底，乙○○○曾打電話來說： 有工作叫我提出估價單」。或稱：「當時是上訴人夫婦到我家，請我估計拆該房屋要 多少錢﹖是甲○○打電話給我，問我何時完工」。經查該電話係康宗雄所打，已據康 宗雄證實。則該電話究竟係何人所打，應由洪朝棟與康宗雄對質，以察其實情如何﹖ 原審竟未命對質；又洪朝棟何日受僱於何人，其前後所供亦有不符，復未查明，均有 應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、上訴人甲○○與證人蔡振明談話錄音 中，蔡振明自稱未出具證明書呈給檢察官，且該證明書原審未提示給上訴人等或蔡振 明辨認，即採為上訴人等犯罪之證據，其採證顯有違背證據法則。㈣、有罪判決書對 於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定 。康宗雄在原審先後供稱：「估價單是我們公司請洪朝棟寫的，我們希望把地整好」 ，「我還被騙走五十萬元（新台幣以下同）」。「二次是我打電話叫洪朝棟去拆的」 。「有二次，是七十八年二月十四日及七十八年五月二十一日叫洪朝棟去拆房子，七 十八年二月十四日前二天，我叫上訴人等到洪朝棟處拿估價單回來，先前我叫洪朝棟 先行估價，上訴人等拿回來給我，我對估價單滿意，才叫洪朝棟去拆」等語。湯文萬 先後亦供稱：「是康宗雄叫工人去拆，都是他出面」。「是康宗雄叫洪朝棟去拆房屋 ，我事後問康宗雄，他說是他打電話過去」等語。上開康宗雄、湯文萬之證言，均係 有利於上訴人等之證據，原判決未予採納，亦未說明其理由，其判決顯有理由不備。 ㈤、上訴人乙○○○因拆除前開房屋，前經趙從模向前台灣台中地方法院檢察處檢察 官提出告訴，並經該檢察處檢察官以七十八年度偵字第四九五○號處分書，為不起訴 處分，復經前台灣高等法院台中分院檢察處檢察官以七十八年度議和字第四五四號處 分書，駁回其再議之聲請確定在案，茲台灣台中地方法院檢察署檢察官竟以證人事後 不實見聞文書（即證詞及自白書）為新證據，提起公訴，原判決對於乙○○○部分， 未為不受理之判決，於法顯屬有違。㈥、坐落台中縣○○鎮○○段下湳子小段二五一 號等筆土地上之建物，康宗雄聲明該破屋已由其公司買受，可以拆除，乙○○○始願 以二千六百七十四萬一千元之高價買受該土地，且該地上房屋於六十年間發生火災荒 廢，原判決未斟酌上情，逕以乙○○○買受土地時有拆屋之特約，遽認上訴人等明知 該屋係他人所有，而有毀損建築物之犯意聯絡，尤其原判決認定上訴人等與康宗雄「 共同僱請（洪朝棟）」，未說明其間如何有犯意聯絡及行為分擔，亦有判決理由不備 之違背法令云云。然查：㈠、原判決認定上訴人等與康宗雄均明知坐落台中縣○○鎮 ○○段下湳子小段二五一號及同小段二五一之四號土地上建築物、即台中縣○○鎮○ ○路○○○號二層樓房二棟，係已死亡趙張罔市之繼承人趙從模等公同共有，竟基於 毀損他人建築物之犯意聯絡，於七十八年二月十四日共同僱請不知情之洪朝棟拆除， 洪朝棟乃轉僱亦不知情之蔡振明前往拆除該二棟樓房，於拆至三分之二、並致該二棟 樓房喪失效用時，為被害人趙從模發覺，至現場阻止而停工等情，已說明其所憑之證 據及其認定之理由甚詳。且上訴人等與康宗雄共同僱工拆除前開二棟樓房至三分之二 部分，並已喪失效用之時，為趙從模發覺後，至現場阻止而停工一節，不獨業據趙從 模、趙世銓、趙張蓓指證在卷，並經證人洪朝棟及共同被告康宗雄陳述明確，復有該 樓房被拆現場照片一張附卷可稽（見第一審卷第一九頁、偵查卷第二六、三四頁）。 停工後康宗雄為向上訴人等索取出售土地之尾款，獨自起意，於同年五月二十一日再 僱工前往拆除該二棟樓房尚餘三分之一部分，亦經洪朝棟、康宗雄供明在卷，此部分 既係康宗雄獨自起意而為，原判決因認上訴人等不應負此部分毀損之刑責，如何能漫 指原判決認定事實不憑證據及判決不載理由暨理由矛盾﹖㈡、證據之取捨，法院有自 由判斷之權，故證人之證言縱令先後未盡相符，但經法院本於審理所得之心證，就其 證言之一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。證人洪朝棟先後所供何人打電 話至其家談拆屋之事，及其於何日受何人僱用，雖未盡一致，但其供稱：第一次即七 十八年二月十四日，係上訴人等僱伊前往拆除前開二棟樓房，第二次即同年五月二十 一日，係康宗雄僱伊前往續拆（見偵查卷第三頁反面），原審核與康宗雄、蔡振明供 證情節相符，予以採信，難謂於法有違。㈢、刑事訴訟法第一百八十四條第二項固規 定：因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質。但既規定「得」命對質，則 審理事實之法院自有裁酌之權。原審認何人打電話至洪朝棟家中談拆屋之枝節問題， 無命證人洪朝棟與康宗雄對質之必要，而不命對質，何能遽謂有應於審判期日調查之 證據未予調查之違法。㈣、證人蔡振明於檢察官偵查時提出記載略為：上訴人乙○○ ○僱洪朝棟拆屋，洪朝棟轉僱其前往拆除之證明書一紙，原審業於審判期日提示並告 以要旨後問上訴人等有何意見﹖上訴人等均答稱：「無意見」，有審判筆錄可稽（見 原審重上更六字卷第一○九頁反面）。何能猶謂原審踐行之訴訟程序有瑕疵及其採證 違背經驗暨論理法則﹖㈤、刑事訴訟法第三百十條第二款所謂有罪判決書，對於被告 有利證據不採納者，應說明其理由，係指就各別證據價值判斷不同時，應說明如何不 採納其中某一證據之理由而言，否則其判決理由即屬不備；如果同一證人前後供述彼 此不能相容，而採信該證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨 證據法理上之必然結果，縱於判決內僅說明採用某部分證言之理由，而未說明捨棄其 他部分證言之理由，揆諸前開說明，尚與判決理由不備之情形有別。康宗雄在偵查中 供稱：「我本來要找趙從模與他商量，但乙○○○等不及，擅自僱工將該二棟房屋拆 除，急著興建加油站」。湯文萬亦稱：「是乙○○○主動找工人拆屋」等語（見偵查 卷第三三頁、第三四頁反面）。康宗雄、湯文萬上開供述，又均與洪朝棟證稱：「七 十八年二月間受僱於甲○○、乙○○○夫婦，委託我找工人將二棟房屋拆除」相符（ 見同卷第三三頁反面），原審予以採取。雖康宗雄、湯文萬在原審審理中，均翻異前 供稱：係康宗雄僱工拆屋云云，但係廻護之詞，原審捨棄不採，原判決固僅說明採取 康宗雄該部分證言之理由，未說明捨棄其證言部分之理由，依照前述，難謂有何違誤 。至於原判決未說明對於湯文萬證言取捨之理由，於訴訟程序雖有違背，惟上訴人等 罪證已臻明確，已如前開所述，故其該訴訟程序之違背，顯然於判決亦無影響，依刑 事訴訟法第三百八十條規定，仍不得為上訴第三審之理由。㈥、另案即前台灣台中地 方法院檢察處乙○○○毀損一案，係因乙○○○提出其與康宗雄等訂立之不動產買賣 契約書，證明前開土地上建築物即二層樓房二棟，依約應由康宗雄等負責拆除，該檢 察處檢察官遂認乙○○○被訴共同毀損罪嫌不足，而為不起訴處分，告訴人趙從模不 服聲請再議，復經前台灣高等法院台中分院檢察處檢察官駁回其再議之聲請而確定， 有該檢察處七十八年度議和字第四五四號處分書影本附卷可稽。本件台灣台中地方法 院檢察署檢察官，係以證人洪朝棟、蔡振明供稱：係上訴人等於七十八年二月間僱其 拆除前開二層樓房二棟之證言為新證據，再行起訴，亦有起訴書正本在卷為憑，顯無 刑事訴訟法第三百零三條第四款之情形，原判決因不諭知不受理而論處乙○○○毀損 他人建築物罪刑，亦無適用法則不當或不適用法則之可言。㈦、前開二層樓房二棟， 於七十年初至七十八年二月初，係出租予得地龍貿易股份有限公司作為倉庫之用，業 據該公司負責人李金山於另案（即原審法院七十八年度上訴字第一四五八號康宗雄毀 棄損壞一案）供證屬實，該二棟樓房顯非發生火災後廢棄之房屋。上訴人等既明知該 二棟樓房係已死亡之趙張罔市繼承人趙從模等公同共有，竟未得該繼承人等同意，逕 行僱工拆除，已如前述，康宗雄自承係由其請洪朝棟估價拆屋，並請上訴人等前往索 取估價單，足見上訴人等與康宗雄間有犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯。原判決事 實業已認定，理由亦已說明，何有判決理由不備之違法。綜上所述，上訴意旨所指摘 各點，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是其上訴違背法律上 之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 六 月 十二 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 陳 炳 煌 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十一 日