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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三四八九號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年四月十日第二審 更審判決（八十五年度上重更㈠字第三十九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署 八十四年度偵字第二五二一九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於罪刑部分撤銷。 甲○○共同連續殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身，藍波刀、開山刀各壹把均沒收。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○○號「Ｕ２泡沫紅 茶店」之負責人，由於該店出入份子較複雜，上訴人為防範顧客喝酒鬧事，於民國八 十二年間起，未經許可無故持有藍波刀一把（屬槍礮彈藥刀械管制條例所規範之刀械 ）及開山刀一把（非屬槍礮彈藥刀械管制條例所規範之刀械），並將其所有之上開藍 波刀及開山刀，藏放於該店之吧檯內（此持有刀械部分，業經判處罪刑確定）。八十 四年十二月二十三日晚上十一時許，上訴人與其服役中於假日常至該店幫忙之友人鄭 清傑（另由軍事審判機關判處有期徒刑十六年確定）在該店內飲酒作樂；適店內之顧 客阮方吉遭不詳姓名年籍者持不詳物品砸傷頭部，阮方吉心生怨懟，即以呼叫器聯絡 其友人林晉安前來該店準備尋釁。林晉安知悉上情後，為壯聲勢，即邀同友人蔡見良 、謝長志同往，阮方吉則自行返回其住處攜帶其所有之西瓜刀一把（木質棕色刀柄， 上貼有喜洋洋百貨標籤），預備械鬥時殺人（阮方吉此預備殺人行為，亦經判處罪刑 確定）。翌（二十四）日凌晨零時許，林晉安、蔡見良、謝長志三人開車抵達該店時 ，上訴人與鄭清傑仍在場，林晉安等人進入該店內向上訴人詢問是否有「阿吉」在該 店內，上訴人則向彼等表示店已打烊，店內沒有客人等語，因上訴人態度不佳，引起 林晉安等三人不滿，即分持店內之煙灰缸、椅子砸向上訴人及該店吧檯，鄭清傑見狀 出面勸阻，林晉安等三人不聽勸阻反出手毆打鄭清傑，鄭清傑隨即退入上訴人所在之 吧檯內，上訴人與鄭清傑均甚憤怒，上訴人乃另行起意與鄭清傑基於共同殺人之概括 犯意聯絡，分別自該吧檯下方，取上開藏放之藍波刀及開山刀各一把（即由鄭清傑先 持藍波刀，上訴人後持開山刀），奔出吧檯外，上訴人即高喊：「把鐵門（即店面之 大鐵門）放下來，都讓他們死」等語，與鄭清傑分別以所持之上開刀械，共同連續朝 林晉安等三人猛力揮砍刺殺，即由上訴人持刀朝謝長志背部揮砍，鄭清傑則持該藍波 刀，連續朝林晉安、蔡見良二人身體猛刺，致使林晉安左胸穿刺傷；謝長志上背部挫 裂傷六×一公分；蔡見良則後頸部刺創二×二×五公分、右胸刺創四×四公分，深至 胸腹內腔約十五公分、右肩刺創四×二×七公分，並當場倒臥血泊中。林晉安見狀欲 拉蔡見良外出，被小木門夾住而作罷，即奔往附近警局報案。嗣由謝長志負傷迅將蔡 見良扶持上車送醫急救，惟蔡見良因右胸刺創、右肩刺創內出血，後頸刺創，於途中 即告死亡；林晉安、謝長志二人則及時就醫治療始免於難。鄭清傑於案發後旋即持藍 波刀逃至該店對面高雄縣鳳山市鳳山國小前，上訴人之自用小客車旁躲藏，上訴人則 將店內血跡加以清洗，並將該把開山刀加以擦拭仍藏放於店內吧檯下，嗣偕同躲在店 外之鄭清傑共同駕車前往高雄縣鳥松鄉澄清湖邊，鄭清傑並將沾染血跡之衣服及藍波 刀藏置於上訴人之自用小客車內。上訴人與鄭清傑旋又一同前往高雄市○○○路○○ ○號地下室「神采飛揚ＫＴＶ」躲藏。同日凌晨近五時許，上訴人單獨駕車返回高雄 市○○區○○街○○號住處，鄭清傑仍留在該ＫＴＶ內，同日凌晨五時許，經警於上 開ＫＴＶ查獲鄭清傑，嗣循線於同日上午八時二十分許，在高雄市○○區○○街○○ 號逮獲上訴人，並在上訴人之自用小客車內查扣鄭清傑之血衣及上開上訴人所有用以 殺人之藍波刀一把，再循線於「Ｕ２泡沫紅茶店」之吧檯下查扣上開上訴人所有用以 殺人之開山刀一把等情。係以上開事實，業已迭據被害人林晉安、謝長志分別於警訊 、第一審偵、審中及原審法院審理時暨軍事檢察官偵查時指述綦詳，復於第一審法院 訊問時與上訴人當面對質指訴不移。共犯鄭清傑於警訊及軍事檢察官偵查中亦供承於 前開時地因與被害人蔡見良等人發生爭吵，而與上訴人分持藍波刀及開山刀刺殺林晉 安、蔡見良、謝長志三人，上訴人並高喊把鐵門拉下來，案發後與伊一同逃離現場躲 藏等情無異。又上訴人於偵查中及原審更審前亦供認其店內吧檯下之藍波刀及開山刀 各一把均係其所有，當時伊有從吧檯取出開山刀，亦有喊叫把鐵門拉下等情無訛（上 訴人於偵查中及謝長志於警訊中所稱之「番刀」，即係開山刀，已據彼等於原審更審 時陳明，並經原審法院及檢察官勘驗明確，有勘驗筆錄可證）。足證上訴人有與鄭清 傑分持開山刀、藍波刀共同刺殺被害人蔡見良、林晉安、謝長志之事實，應無可疑。 又查蔡見良確係因右胸刺創內出血、右肩刺創內出血、後頸部刺創而死亡，業經檢察 官督同法醫師勘驗無訛，有台灣高雄地方法院檢察署八十四年十二月二十四日勘驗筆 錄、驗斷書、相驗屍體證明書及照片十三張附卷可稽，復有上訴人與鄭清傑共同殺人 所用之藍波刀、開山刀各一把扣案及命案現場照片十七張在卷可憑，而謝長志、林晉 安被刺創亦有大東醫院八十四年十二月二十四日甲字第Ａ－○○一號暨長庚紀念醫院 八十五年一月五日甲診字第十五號診斷證明書各一紙附卷可資佐證。扣案之開山刀全 長四十二公分，刀刃為三十公分，刀柄十二公分，刀鋒鋒利；另扣案之藍波刀全長二 十九公分，刀刃為十七‧七公分，刀柄十一‧三公分，刀刃一邊為利鋒，另一邊有鋸 齒狀，已據檢察官勘驗並繪製形狀圖可證。上訴人與鄭清傑分持上開刀械揮砍、刺殺 被害人蔡見良等三人胸、肩、背、後頸等人體要害部位，其中蔡見良右胸刺創深及胸 腹內腔約十五公分，上訴人行兇時更高喊「把鐵門放下來，都讓他們死」等語，顯見 上訴人與鄭清傑用力甚猛，殺意甚堅，均有置被害人等三人於死之殺人故意。又上訴 人與鄭清傑係因與被害人謝長志等人發生爭執，同遭彼三人以煙灰缸攻擊並毆打，致 引起兇殺行為，而分持上訴人藏放於櫃檯之開山刀及藍波刀共同連續朝林晉安等三人 猛力揮砍刺殺，復於案發後相偕駕駛上訴人之自用小客車逃離，一起躲藏於澄清湖邊 及「神采飛揚ＫＴＶ」，足徵上訴人確與鄭清傑有共同殺人之犯意聯絡，甚為明灼。 事證至臻明確，犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人於原審否 認有殺人犯行，辯稱：伊僅與林晉安、蔡見良、謝長志等三人發生爭執，並無持開山 刀殺害彼等三人，鄭清傑有無持藍波刀行兇，伊亦無看到，當時伊在吧檯內，不可能 參與打架或殺害被害人云云，為卸責之詞，不足採信；又證人黃嬌鳳、蔡佩洵、許世 明之證言，均不能採為有利上訴人之認定；再，扣案之藍波刀、開山刀各一把經送內 政部警政署刑事警察局鑑驗結果，藍波刀上血跡以Ｏ－Ｔｏｌｉｄｉｎｅ血跡檢測法 化驗，呈陽性反應，惟因該血跡量微以吸收解離法檢測ＡＢＯ式血型，未測得任何抗 原，開山刀以Ｏ－Ｔｏｌｉｄｉｎｅ血跡檢測法化驗，呈陰性反應，固有該局八十五 年二月二十四日刑醫字第一○二七四號鑑驗書一紙附卷可稽，惟上訴人自承案發後有 將店內血跡清洗，是開山刀當無不予一併清洗血跡之可能，自無血跡反應可言，且證 人即負責本案相驗之法醫陳國威於偵查中證稱「依藍波刀、開山刀之寬度都有可能造 成類似本件的傷口傷痕，但是很難精確判斷是那把刀械造成的，因為傷口的寬度會有 伸縮誤差」等語，則上開內政部警政署刑事警察局鑑驗書有關開山刀無血跡反應之鑑 驗，亦不能採為上訴人有利之證據。另被害人謝長志、林晉安於原審更審前雖陳稱， 上訴人於行兇時有將前開泡沫紅茶店之鐵門繼續全部拉下等情，與上訴人所供，該鐵 門原已拉下三分之一，與被害人爭執後，未繼續拉下云云不相符，惟該鐵門或其他鐵 門有否拉下究與上訴人殺人行為之成立與否無關，爰不予審認。均經依據卷內資料分 別於判決理由內詳予指駁、說明。核上訴人所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之 殺人既遂罪（殺害蔡見良部分），及同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂 罪（殺林晉安、謝長志部分），其與鄭清傑有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯（ 鄭清傑經軍法機關判處共同連續殺人罪刑在案，有海軍陸戰隊第九十九師司令部法 判字第○四四號判決附卷可按），上訴人係因與被害人等三人同一原因發生衝突，致 起意刺殺彼三人，殺人行為有先後之分，其時間緊接，手法同一，犯罪構成要件相同 ，顯係基於概括之犯意，反覆為之，應依連續犯之規定以殺人既遂論以一罪。因而撤 銷第一審關於殺人暨執行刑部分之判決，引用刑法第二十八條、第五十六條、第二百 七十一條第一項、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，論上訴人以共同連 續殺人罪，並審酌上訴人經營泡沫紅茶店，理應善待顧客，竟為防範顧客喝酒鬧事， 平時即在其店內吧檯處藏放藍波刀、開山刀各一把（已據其於警訊供明），嗣被害人 三人相偕至該店找客人，因態度不佳，致引起衝突，而夥同鄭清傑分持刀械刺殺被害 人三人，使一死二傷，惡性匪淺，情節非輕，事後仍堅決弗認犯罪，態度欠佳等一切 情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身（至共犯鄭清傑雖經軍法機關判處有 期徒刑十六年，惟鄭清傑係在服役中，假日偶至該店幫忙上訴人，因與被害人偶發衝 突行為，始與上訴人共同行兇，惡性較上訴人為輕，故對上訴人不宜量處與鄭清傑相 同之刑）。扣押之開山刀，為上訴人所有（經其警訊陳明），供犯罪所用之物，併予 宣告沒收。至扣案之西瓜刀一把（黑色刀柄）係綽號「包皮」之不詳姓名年籍者所有 ，與本件無任何關聯，業據阮方吉陳明在卷，爰不予宣告沒收，原非無見。上訴人上 訴意旨，仍執陳詞，謂其係一小兒痳痺症患者，下盤不穩，若真有與被害人等扭打成 一團，必因下盤不穩而跌倒，且扣案之開山刀及伊所穿著之衣服無任何血跡，伊若有 持開山刀殺害被害人，則開山刀不可能無血跡，伊所穿著之衣服亦必為血跡所飛濺， 指原審調查未盡，判決理由矛盾及理由不備，認定事實違背證據法則及經驗法則云云 。按原判決認上訴人成立上開犯罪，已於理由內詳予說明其論斷之所憑，稽諸卷內資 料，尚無所指調查未盡等違法之情形。上訴意旨對原審綜合各項證據而認定事實之職 權行使，任意指摘，固無可取。惟「按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一 事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完 畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。本件上訴人與鄭清傑係共同正犯，為原判 決所明認，則鄭清傑持以行兇之藍波刀，因屬違禁物，亦係本件殺人罪犯罪所用之物 ，仍應依刑法第三十八條第一項第一款諭知沒收。原判決以扣案之藍波刀一把，已在 上訴人所犯之無故持有刀械罪宣告沒收，而不為沒收之諭知，非無判決不適用法則之 違法。」上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由。顧此違誤尚不影響於事實之確定 ，本院可據以為判決，爰將原判決關於罪刑部分撤銷，改判量處如主文所示之罪刑及 宣告褫奪公權與諭知沒收，以資適法。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，刑法第二十八 條、第五十六條、第二百七十一條第一項、第三十七條第一項、第三十八條第一項第 一款、第二款，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 六 月 十二 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 法官 吳 昆 仁 法官 李 彥 文 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 十七 日