最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三四九二號
上訴人 甲○○
右
上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年七月十七日第二
審更審判決（八十五年度上更㈠字第三十三號，
起訴案號：台灣台東地方法院檢察署
八十四年度偵字第三九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須
依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當
。本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十三年間犯過失致人於死罪，由台灣台東
地方法院判處
有期徒刑五月，
緩刑二年，於八十三年三月二十一日判決確定，於緩刑
期內，受僱於吳泰興，連同吳泰興及同受僱於吳泰興之石秀妹、陳昌明、田水勝、洪
嚴榮川等六人（以上五人均經第一審判處罪刑，併
宣告緩刑確定），共同從事建築工
作，於八十四年二月十七日上午，因下雨無法開工，吳泰興為圖日後建屋裝飾使用，
竟以每人新台幣（下同）二千五百元之代價，僱使甲○○等五人，共同
意圖為自己
不
法之所有，在台東縣○○鄉○○○○○段河川行水區內公地上，未得
主管機關許可，
擅自盜採扁形石塊一批，吳泰興亦參與盜採後，裝載於吳泰興所駕駛之ＶＳ－二九六
號自用大貨車上，
足以生損害於主管機關台東縣政府之權益，
嗣於同日上午十時許，
為警當場查獲
等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍依
想像競合犯論
處上訴人結夥三人以上
竊盜罪刑，已詳敍其所憑之
證據及認定之理由。並依憑上訴人
之供述及
共同被告吳泰興、石秀妹、陳昌明、田水勝、洪嚴榮川之
證言，復有
贓物領
據、盜採石頭會勘紀錄及台東縣政府八十四年四月二十五日府建水字第四○三○九號
函附卷
足憑。並說明上訴人所辯不知吳泰興未得主管機關許可，伊並無竊盜犯意云云
，係屬
卸責之詞，不足採信，
綦詳。
上訴意旨略以：依據卷內資料，上訴人自始否認
明知為不法而受僱前往撿石，且雇主吳泰興亦未曾講明未經申請主管機關許可。原審
對於雇主吳泰興有無申請許可及上訴人是否明知未經申請許可而受僱前往撿石等重要
事項未加以調查，亦未再
傳喚雇主吳泰興訊明以求究竟，遽為不利於上訴人之判決，
顯有應於審判
期日調查之證據未予調查之違背法令云云。然查：㈠
稽之卷內資料，雇
主吳泰興
迭於警訊及
偵查中供述伊未申請主管機關許可，即在上開河川行水區內採取
扁形石塊之事實。上訴意旨謂原判決未調查雇主吳泰興有無申請主管機關許可，顯非
依據卷內資料執為指摘，不得為第三審上訴之
適法理由。又雇主吳泰興已於警、偵訊
及第一審法院到庭供述明確，原審未再傳訊吳泰興，核與刑事訴訟法第三百七十九條
第十款所謂「依本法應於
審判期日調查之證據未予調查者」之情形不符，自非第三審
上訴之合法理由。㈡原判決依據卷內資料綜合
審酌判斷，認上訴人既係在河川行水區
內採取石塊，衡情自應知非雇主吳泰興所有，竟而受領二千五百元之高額工資，擅自
大量採取，裝載於大貨車上，殊難諉謂不知吳泰興未經申請主管機關許可而無竊盜犯
意等情。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘其判斷有何違背法令之處，徒以自己之
說詞，任意指摘原判決不當，並不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依上所
述，其上訴違背
法律上之程式，應予駁回。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第
二款所列之案件，
惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於
法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附
此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 六 月 十八 日