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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三六七三號 　　上訴人　甲○○　男 右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月十八日第二審判決（ 八十五年度上重訴字第七八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字 第二三一九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十年間犯贓物罪，經台灣板橋地方法院判處 有期徒刑四月，於八十一年四月八日易科罰金執行完畢，復於八十三年間，因妨害自 由案件，經同法院判處有期徒刑五月，於八十三年五月二十六日易科罰金執行完畢， 仍不知悔改，因於八十五年一月下旬某日，在桃園縣桃園市○○路○○○號「故鄉茶 藝館」消費被毆，憤恨難消，竟於同年二月四日上午一時餘（正確時刻不詳），在同 縣市內某不詳ＫＴＶ店內，與其兄詹吉龍（已經第一審判刑確定）及不知名友人飲宴 時，向詹吉龍提議前往故鄉茶藝館縱火，詹吉龍覺不妥，未立即應允。隨後詹吉龍駕 駛所有ＬＶ－四○五三號自用小客車，載其欲由桃園市返回其在台北縣鶯歌鎮之租屋 處，途中其又向詹吉龍提議縱火之事，詹吉龍初雖以怕傷及無辜為由表示不願同往， 惟經其以由其一人承擔不會牽連等語極力勸說後，遂與其基於共同犯意之聯絡，思以 製造具有殺傷力之汽油彈爆裂物放火洩憤，謀議一定，即驅車於同日二時九分，途經 桃園縣八德市○○路○○○號盈泰加油站股份有限公司所營「利豐加油站」（起訴書 誤為盈泰加油站），除購買九五無鉛汽油新台幣（下同）五百元予上揭小客車使用外 ，另由其向不知情之加油站員工索取一只五公升之機油空瓶一個，承裝所購買之高級 汽油九十元後，二人再至加油站附近其不知情之弟詹榮華租屋處，取得紹興酒空瓶二 瓶，旋於前往桃園途中，在車上將汽油倒入空瓶內，並就其中一瓶塞入布條，未經許 可製造具有殺傷力之汽油彈。另在途中撿拾石頭二個，作為先砸破門窗以便丟入汽油 彈之用，於同日二時三十分，詹吉龍駕車載其到達尚在營業現有人所在之建築物「故 鄉茶藝館」店門前，即由其下車扔擲石塊二顆，搗毀該店玻璃大門，再速入車內駛離 現場，是時二人明知該店仍營業中，內有員工及顧客多人，縱火有致人死亡可能，竟 猶罔顧，而共同基於殺人之不確定故意，於同日二時四十分，折返該店門口，再由上 訴人以所有之打火機一只點燃置有引布一條之汽油彈一瓶擲入該店內，爆炸引燃後， 又擲另一未塞引布之汽油瓶擴延火勢，二人始速逃逸。頓時該店大火四竄，致使其內 員工徐武德受有二至三度全身體表百分之三十八之灼燒重傷害，幸未死亡；員工李陳 碧月、會計林麗雲及身受二度燒傷之顧客陳智榮當場濃煙嗆斃。而該茶藝館遭放火引 燃火勢後，一樓裝潢全燬，二樓及地下室則尚未延燒，建物形體及效用尚未完全喪失 。嗣於同日上午八時三十分，其與詹吉龍始自行至台北縣三峽分局投案，並扣得其所 有供犯罪所用之打火機一只等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍依牽連犯關係 ，從一重論處上訴人共同殺人累犯罪刑，固非無見。 惟查㈠原判決事實欄認定上訴人甲○○於八十五年二月四日一時餘，在桃園市某不詳 ＫＴＶ店內，與其兄詹吉龍及不知名友人飲宴時，向詹吉龍提議前往故鄉茶藝館縱火 ，然理由內却謂該項提議之時間為八十五年二月四日近二時許，顯不相適合。㈡原判 決理由內認定從鶯歌鎮市程，於深夜人車稀少之際約三十分鐘至一小時之時 間即可到達，又謂上訴人與詹吉龍係於八十五年二月四日二時三十分抵達故鄉茶藝館 ，並未說明所憑之證據及認定之理由，自屬理由不備。㈢刑法第一百七十六條之準放 火罪，係故意以火藥、蒸氣、電氣、煤氣或其他爆裂物炸燬前三條之物為構成要件， 必其燒燬之原因，係由於爆炸所致，即藉其爆風、高熱等急烈膨脹力，致其物毀壞或 焚燬之義，如單純以爆裂物為放火之方法，並非利用其膨脹力使之炸燬者，應逕依放 火罪論處，不成立本罪。原判決既認定上訴人係以汽油彈引燃放火，非利用汽油彈炸 燬，則能否論以準放火罪，饒有研究餘地。㈣原判決認定故鄉茶藝館僅一樓裝潢全毀 ，二樓及地下室尚未延燒，建物形體及效用尚未完全喪失，然依卷附火災現場勘查紀 錄所載，該茶藝館經過燃燒後，一樓內部物品、裝潢木板均嚴重被火燒燬，並由一樓 內部通往二樓樓梯延燒至二、三樓（見偵查卷四十六頁），而現場攝得之照片，亦顯 示一、二樓內部物品、裝潢木板、屋頂、牆壁，三樓及地下一樓內部物品、裝潢木板 被燒燬情形（見偵查卷六十二至七十頁），其事實之認定，核與卷存證據資料不符， 難謂無證據上理由矛盾之違法。㈤原判決理由論上訴人為累犯，然僅說明所犯殺人罪 之法定刑為死刑及無期徒刑部分不得加重，至有期徒刑部分未予加重其刑，尚有未合 。㈥就茶藝館員工徐武德被灼燒重傷部分，檢察官係起訴上訴人犯刑法第二百七十八 條第一項之重傷罪，原判決認係犯同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪 ，並未說明其理由，及變更起訴法條，亦有未當。㈦證人即警員李朝鎮、陳茂真在第 一審或原審均未證明於上訴人投案前，知悉上訴人涉案；警員張錦旺在原審亦證明上 訴人與其兄到三峽分局時，彼等才知上訴人涉案（見一審卷一一七頁，原審卷六十六 、六十七頁）；而警員蕭國光於原審雖證稱：於八十五年二月四日上午八、九時，在 黃滿足家中交談後，即已知悉上訴人涉案等語（見原審卷六十七頁背面），然上訴人 與詹吉龍係於八十四年二月四日早上八時三十分，至三峽分局警備隊投案，有警訊筆 錄可憑（見偵查卷十七頁），蕭國光所稱當日上午八、九時，與黃滿足交談後知悉上 訴人涉案，究在上訴人投案前或投案後﹖又上開警員在上訴人投案前，有無懷疑上訴 人涉案﹖如何懷疑﹖均關係上訴人是否合乎自首要件，原審未予調查清楚，遽認上訴 人非自首，自嫌速斷，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上或為上訴意 旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 六 月 十九 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十三 日 Ｌ