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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三六八九號 　　上　訴　人　廖棕煌 　　選任辯護人　沈志成律師（兼送達代收人） 　　　　　　　　王志陽律師 　　上　訴　人　朱展志 右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年二月二十七日第二 審判決（八十五年度上訴字第四四六○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十 四年度偵字第二四○六○、二五五五二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件上訴人廖棕煌上訴意旨略以：告訴人李榮富於警訊及偵查時指稱廖棕煌以疑似 手槍之物抵住其頭部，惟於警訊中另供稱經其指認係朱展志以槍抵其頭部。於第一審 審理時，對於上訴人有無拿槍抵住其太陽穴，答稱印象很模糊，並稱上訴人等並無對 其動粗，先後供述不一。其事後告知友人賴柏州，謂係受恐嚇而非被搶，且其自信上 訴人等不會使用解碼器，必須再行向其求教，倘廖棕煌於民國八十四年十月二十六日 確有持槍強取被害人李榮富之解碼器，則其於隔日焉敢赴會，其於發覺上訴人等以假 鈔付款後，不惟與上訴人等理論，且拉扯廖棕煌之衣服，被害人顯未達不能抗拒之程 度，是上訴人等僅係以詐術使被害人交付財物，而非使用強暴脅迫手段致使被害人無 法抗拒而交付財物，自不成立強盜罪。原判決認事用法，違反證據法則及經驗法則， 並有適用法則不當之違法。上訴人廖棕煌係於被害人交付解碼器後，因其發覺所收價 金係假鈔，抓住廖棕煌之衣服，廖棕煌始以手槍抵住被害人腰部後從容離去。已據廖 棕煌於警訊中供明，被害人於警訊中初供亦相符合。被害人嗣改稱廖棕煌以槍抵住其 後腰，再取其手中另一組解碼器云云，先後所供不一，尚難憑以認定廖棕煌對之施以 強盜犯行。廖棕煌以類似手槍之物抵住被害人腰部，究係在被害人將解碼器交付廖棕 煌之前或後﹖攸關廖棕煌是否構成強盜罪，自有傳喚被害人到庭說明之必要，原審未 予調查，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。如鈞院認廖棕煌上訴為無 理由，然廖棕煌犯罪所得甚微，法重情輕，請依法減輕科以較輕之刑度等語。上訴人 朱展志上訴意旨略以：依被害人之指述，其於八十四年十月二十六日縱有受人持槍行 強取財之事，該持槍行搶亦僅有一人為之，朱展志於偵審中始終供稱於當日取得解碼 器後，返廖棕煌住處時，始發現廖棕煌從其臥舖取放手槍一把，亦不敢過問該槍為何 人所有。與廖棕煌於警訊中所供相符，且朱展志於偵查初訊時，因見槍擊當時黃鴻旻 跑得最快，始先入為主而指認開槍者為黃鴻旻，非指證廖棕煌，可證朱展志於廖棕煌 取得解碼器時，確不知其持有槍、彈，原判決率認朱展志有意圖供犯罪之用與廖棕煌 共同持有槍、彈，即有應調查之證據而未予調查之違法。朱展志之警訊筆錄係警員為 求結案自行羅織，要求朱展志供認有拿槍抵住被害人頭部，朱展志於警員疲勞訊問之 下，為求解脫，隨口答稱有以皮包抵住被害人云云。朱展志當時係以為皮包非違禁物 ，並不犯法，原審就此竟未予訊明及提示予朱展志答辯之機會，逕以該所謂自白，遽 認朱展志有共同持槍行搶犯行，實嫌率斷。上開警訊筆錄字跡工整，毫無增刪塗改之 處，果廖棕煌有持槍行搶，已足使人不能抗拒，朱展志何須多此一舉以皮包抵住被害 人頭部，顯見該自白違反經驗法則。原審引據之被害人指述，及朱展志自白，有重大 歧異，復未將該自白筆錄於審判程序提示予朱展志辯明，即採為判決基礎，亦有應於 審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決理由謂李榮富具狀請求對被告從輕處理 ，有和解書及答辯狀可參云云。惟該具狀人實係廖棕煌，並非被害人所為，原判決顯 有誤認。被害人先後所供翻異無常，依一般經驗及論理法則，朱展志確僅認知廖棕煌 係以假鈔換取解碼器，從未思以暴力手段相向，雖至愚亦不可能為謀僅價值新台幣（ 下同）十萬元之物，而甘犯盜匪重罪，被害人係出身竹聯幫之不良分子，平日即擁槍 自重，朱展志知其背景，豈敢對其有所恐嚇，甚至強取其財物，果其受人持槍被迫交 付財物，豈會於次日僅夥同數友人攜帶一支折疊刀及鋁棒即前往談判，其於原審供稱 係想把被騙之解碼器騙回，應屬可採。原審未有其他積極證據，率為判決，誠有違背 經驗及論理法則之違法。原判決又以「朱某於八十四年十月三十日下午九時至警局說 明之初，先則否認參與上開行為，後於八十四年十月三十一日零時警訊時則供承上情 」云云，為判決依據，惟朱展志除據實供承有詐騙被害人解碼器外，始終供稱對槍、 彈之事毫不知情，何來供承涉犯盜匪等情﹖原判決就犯罪事實未加詳究，亦未於理由 內敍明所憑證據及認定之理由，即有判決不載理由之違法。同案被告李雲龍、黃鴻旻 部分，原審以不能證明其二人犯罪，而維持第一審諭知其二人無罪之判決，惟朱展志 部分可謂與該二人相同，原審竟為不同之認定，顯有判決理由矛盾之違法云云。 但查原判決撤銷第一審關於上訴人廖棕煌、朱展志部分不當之判決，改判分別論上訴 人等以共同意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物；及論廖棕煌 以未經許可無故寄藏手槍罪刑。係依憑上訴人等自白、被害人李榮富於警訊、偵查中 指證，及證人賴柏州證述，並有扣案之手槍、子彈及內政部警政署刑事警察局鑑驗通 知書、原審勘驗筆錄、慶生醫院診斷證明書等件，可資佐證，已詳敍其所憑證據及認 定之理由。並說明證人賴柏州已供明被害人曾告以係遭人持槍押住，其雖亦供稱被害 人告以遭人恐嚇云云，要係誤解恐嚇及強盜二罪構成要件之故，無足為上訴人等有利 之認定。被害人不知如何與上訴人等聯絡，已據廖棕煌供明，其於八十四年十月二十 六日與上訴人等交易上開解碼器時，已發現上訴人等以真鈔夾藏玩具假鈔行騙，衡諸 常情，若非遭外力拘束，顯無可能同意任由上訴人等取走該解碼器。倘其果已同意上 訴人等先行取走解碼器試用，何不逕要求上訴人等付款，反藉口檢修將之取回﹖上訴 人等不明解碼器之使用方法，要求被害人指導，何致發生糾葛﹖被害人竟邀同三名友 人携鋁棒赴約，足徵其將解碼器交予上訴人等非出於其自由意志。而其應允與上訴人 等於八十四年十月二十七日見面，係為取回該解碼器減少損失，與事理無違。被害人 嗣後已與廖棕煌達成和解，有和解書可稽，其與證人賴柏州於第一審時翻異前供，無 非冀圖息事而為迴護之詞，應以警訊及偵查中所供為可信。被害人於警訊及偵查中就 本件案發經過已證述綦詳，於原審雖經傳拘無著，仍無礙於上訴人等犯罪事實之認定 。朱展志於警訊中坦認知悉廖棕煌取出上述槍、彈，並於八十四年十月二十六日携帶 上開槍、彈與被害人見面。廖棕煌於警訊中亦供稱朱展志於當日知其有槍等語，足見 朱展志就該為供犯罪之用而携帶槍、彈之行為與廖棕煌有犯意聯絡。對於上訴人所辯 為卸責之詞，並非可採，已依據卷內資料詳予指駁。從形式上觀察，原判決並無上訴 人等所指違背法令之情形存在。被害人先後所為不利於上訴人等之供述，僅其細節方 面稍有出入，於上訴人等犯罪之基本事實大致相符，尚難認有何瑕疵。被害人於警訊 中並無供稱其將二組解碼器均交付上訴人等後，廖棕煌始持槍抵住其腰部，廖棕煌之 警訊筆錄亦未為此記載，其上訴意旨，顯非依卷內資料執為指摘，不得據為適法之第 三審上訴理由。被害人於警訊及偵查中經合法訊問，所供上訴人等犯罪各情綦詳，原 審未再予傳喚訊問，於法無違，要不能指為應調查之證據未予調查。朱展志於警訊中 供承其知悉廖棕煌於八十四年十月二十六日自其住處取出槍、彈，携往與被害人見面 ，當日，其有以皮包抵住被害人頭部無誤，經載明筆錄交其簽名，於檢察官偵查中， 朱展志復供稱該警訊筆錄所載內容屬實，各該筆錄於第一審及原審審理中均經審判長 分別提示，詢以有何意見，踐履調查程序，其調查程序於法無違。朱展志所云其警訊 筆錄為警方自行羅織，原審未提示予以辯解之機會云云，非依卷內資料執為指摘，亦 不得據為適法之第三審上訴理由。被害人於八十五年一月三日與廖棕煌成立和解，有 和解書可稽（見偵字二五五五二號卷四一頁），廖棕煌具狀請求從輕求刑（見同上卷 三九頁），原判決雖誤認係被害人具狀請求對上訴人等從輕處理，惟此項違誤於判決 之本旨並無影響，另原判決事實欄所載朱展志於警訊中供述情形，僅係敍明警方查獲 本案之經過，與上訴人等犯罪事實無涉，縱其敍述非盡妥適，仍無礙於本件應為之論 罪科刑及法律之適用，均非得據為適法之第三審上訴理由。同案被告李雲龍、黃鴻旻 部分，原審維持第一審諭知其二人無罪之判決，已敍明其所憑理由，其二人所為及相 關事證與朱展志部分顯非相同，要非得任指原判決理由矛盾。上訴人等其餘就原判決 明白論斷之事項及認事採證職權之行使，徒憑己見漫指原判決違法，仍為單純事實之 爭執，均非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。本院既 應為程序上之上訴駁回判決，廖棕煌請求減輕其刑，即無從斟酌。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 六 月 十九 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 法官 吳 昆 仁 法官 李 彥 文 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十五 日