最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三八六六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 林世超
律師
右
上訴人等因竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年八月二十七日第二審判
決（八十五年度上訴字第二六三○號，
起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十四年
度偵字第一○三、一一一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以經審理結果，認第一審判決認定上訴人甲○○、乙○○係共犯刑法第三
百二十一條第一項第四款之
加重竊盜罪及水利法第九十二條之一第一項之罪。所犯上
開二罪間，係以一行為觸犯數罪名，為
裁判上一罪之
想像競合犯，應從較重之加重竊
盜罪
處斷，因而論處上訴人等各
有期徒刑八月，其認事用法及量刑均無不當，應予維
持，並引用第一審判決書記載之事實、
證據及理由，固非無見。
惟查：㈠、
按事實審法院本於調查所得之資料，以自由
心證認為
證言一部分為真實者
，固得採取或摒棄其一部，以為裁判之根據，但其所採取或捨棄一部分之心證理由，
應詳為闡述，方足以昭折服。本件原判決於事實理由欄二－㈣內載敍以
證人陳凌峰於
警訊中及
偵查中皆稱其老闆是「胖哥」，簡木泉於警訊時亦稱老闆是「大胖」，陳凌
峰於八十二年度訴字第四五二號審理中更供出「胖哥」之真實姓名為乙○○，陳凌峰
及簡木泉於警訊時一致供稱，是怪手之老闆「胖哥」（大胖亦為胖哥）僱用
渠等駕怪
手，盜採砂石，又陳境文、張明發、姚重華三人均係甲○○僱用駕駛大貨車前往載運
砂石，亦經陳境文、張明發、姚重華於警訊、偵查及一審法院八十二年度訴字第四五
二號審理時供述明確。陳境文於警訊中更供稱正等候無線電連絡，載往指定地點卸貨
等情為據，資作認定上訴人等結夥三人以上竊盜之主要裁判依據一端。但查依卷內相
關筆錄之載示，於警訊時陳境文供稱：「（你是否知道是誰請你﹖）請我們的實在不
認識，不知道其姓名……」，張明發陳稱：「我不知道，我係受僱於不知名之朋友」
，姚重華供稱：「（是何人指使你到該地盜採砂石﹖）我不知道，我是跟隨張明發到
該地載運砂石。」
嗣於原院
另案八十三年度上訴字第六四七五號審理時則僅陳境文供
述其係現場工頭即上訴人甲○○所叫來，而張明發、姚重華却一再供述係受砂石場老
闆周木溪所僱用（見
上揭案件影印卷第五十七至六十頁）。可見證人陳境文、姚重華
、張明發三人於警訊及偵審中之供述
彼此並未盡相符合，且其等前後之供述亦有不一
，已不無瑕疵可指。究竟何者為是﹖
迄屬未明，仍非無疑義，自有待深入詳為徹查審
認明白。原審未就陳境文三人上開有瑕疵之證言詳加調查釐清，即率以其等之證言為
據，並資為認定其三人均係受上訴人甲○○一人僱用之裁判論斷基礎，核與卷內證據
資料尚有不符，其採證之運用自
難謂與
論理法則無違。㈡、再刑法上所謂結夥三人以
上竊盜，係指有共同犯罪之
故意，結為一夥而言，其人數係按實施
正犯之人數計算，
並不包括
教唆犯、
幫助犯之人數在內。且必以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪
之人為限。本件原判決引用第一審判決理由之載敍認上訴人甲○○、乙○○雖未至現
場，惟其二人與陳境文、張明發、姚重華、陳凌峰、簡木泉間有
犯意聯絡及
行為分擔
，均應論以
共同正犯。但查上訴人二人既均未至現場，
彼等與駕車前往載運砂石者間
是否具有共同犯罪而結為一夥行竊之故意，及彼等間又如何有犯意之聯絡，原判決均
未詳加說明，理由已屬欠備，且依其判決理由之載示却又將上訴人甲○○、乙○○二
人一併算入結夥人數之內，其法則之
適用得否謂為允洽，亦屬可議。參以陳境文、姚
重華、張明發三人部分，經本院八十四年度台上字第三七三九號判決
發回更審後，原
院以八十四年度上更㈠字第六五六號既改判陳境文、姚重華、張明發三人為刑法第三
百二十條第一項竊盜罪之幫助犯，確定在案，而於判決理由內並敍明其三人均為大貨
車司機，僅係受雇於他人將盜採所得砂石載運至他地而已，本身並未參與盜採之
構成
要件行為，亦無任何證據顯示彼等與雇主有何共同不法所有之
意圖，或事前共謀事後
分贓之行為，尚不能認為共同正犯或結夥犯，應認僅構成幫助犯，
公訴人認係犯刑法
第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪，
容有未洽，起訴法條應予變更，有上開
二刑事判決
正本影印資料在卷可為稽考。則上訴人等與同案被告陳境文、姚重華、張
明發等人間，得否逕以共同正犯論擬，非無疑竇，況兩判決之認定及
法律之適用顯然
歧異不一，真相究竟指何﹖仍尤
堪再研求。原審對此上訴人等涉犯刑法第三百二十一
條第一項第四款結夥三人以上加重竊盜罪名成立
與否至關事項，未為詳查審認明白，
於判決理由內亦未見就所憑之立論依據詳加論列及說明，即率行判決，不無速斷，並
不足以昭折服，要難謂無判決理由欠備及未盡證據調查能事之違誤。
上訴意旨執以指
摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三
百七十六條第二款所列之案件，
惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院
，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程
序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 三 日