最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三八六八號
上 訴 人 甲○○ 男
乙○○ 男
樓
丙○○ 男
右二人共同
選任辯護人 朱昭勳
律師
楊錦雲律師
右
上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年三月廿五日第二審
判決（八十五年度上重訴字第七七號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年
度偵字第二七八一五號，八十五年度偵字第二○三○、四四二○號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○殺人部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他
上訴駁回。
理 由
發回更審部分：
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年十二月二十七日中午十二時許，至台北
市○○○路○○○號之加州車行，找該車行合夥人鍾興如洽談清償賭債之事，因音量
過大，而與該車行之顧客楊德發發生爭執，
嗣甲○○與鍾興如轉往該車行地下室商談
，楊德發亦尾隨至地下室拿椅子欲毆打甲○○，幸經在場之人勸阻事態未擴大。甲○
○心有不甘，竟萌殺害楊德發之犯意，於同日下午三時許，通知上訴人乙○○、丙○
○至台北市○○○路○○○號全日通汽車商行會合，夥同向楊德發尋仇。同日下午四
時至四時十分許，甲○○取出於七十二年間即未經許可非法
持有之口徑○‧四五吋半
自動手槍一枝（槍號0000000含彈匣一個）及制式○‧四五吋子彈五顆（其持
有手槍、子彈部分，經判刑確定。）乙○○、丙○○則基於共同
意圖供自己犯罪意思
，共同持有上開半自動制式手槍一枝及可供軍用之制式○‧四五吋子彈五顆，同往加
州車行，三人基於共同殺人之
犯意聯絡，由乙○○在外攔計程車接應逃走，丙○○隨
同甲○○進入
在場助勢，甲○○叫出楊德發後，即朝其右前胸及下腹部各發射一槍，
其中一槍貫穿楊德發右手掌、中指、右前胸、波及右心耳、右肺中葉、進入第十一胸
椎之椎體，嵌在骨中，另一槍貫穿下腹，經小腸、腸系膜偏左在第三腰椎處之腸肌中
間穿過，出於背腰部分，楊德發因前胸及腹部被近距離槍擊大量出血休克死亡
等情。
因而撤銷第一審此部分不當之判決，仍處上訴人等共同
殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠以自己共同犯罪之意思，參與犯罪
構成要件以外之行為，固仍成立共同
正犯
，惟對於各該共犯間如何有犯意之聯絡，自應詳敍其依憑。原判決事實認定上訴人乙
○○在外攔車接應，上訴人丙○○隨同上訴人甲○○入場助勢，均以兩人未參與槍殺
構成要件之行為，則對三人間如何有共同殺人之犯意聯絡，自應詳敍其憑以認定之
證
據及理由。縱依甲○○警訊中所供「當時現場有丙○○、乙○○」；乙○○警訊中所
述「我與丙○○二人在隔壁聽候派遣」；丙○○警訊中所承「並叫乙○○先攔一部計
程車在外面等候，我與小黑（甲○○）走進加州汽車商行，進入後小黑與死者爭執幾
句，小黑……開了兩槍，我們三人即搭該計程車逃離現場」各等語，得否即謂三人有
共同殺人之犯意聯絡，亦非無疑。究上訴人丙○○、乙○○係有共同殺人或幫助殺人
之犯意，抑如其所辯單純在場，自應詳查審認，期勿枉縱，原審率為判決，不無證據
調查未盡及理由不備之違法。㈡
共同正犯間僅須有犯意聯絡及
行為分擔，並不以均犯
相同罪名為必要。原判決既認上訴人等共同持槍、彈尋仇，雖甲○○因先前即持有之
，行為不可分割，另論持有槍枝罪，乙○○、丙○○則
牽連犯刑法第一百八十七條、
槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，惟其共同持有關係仍不可變，原審就持有
槍、彈部分，僅論唐、鍾兩人為共同正犯，亦有研求餘地。㈢有罪判決對有利被告之
證據，不予採信者，應敍明其理由。
證人鍾興如、王傳森於第一審均證稱槍殺時只見
甲○○一人，未見上訴人乙○○、丙○○（第一審卷第九十三頁、第九十四頁），此
有利之證據，何以不足採信，原判決未見敍述，亦有未合。
上訴意旨指摘原判決不當
，非無理由，此部分應認有發回更審之原因。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審
法院，法有明文。本件上訴人乙○○、丙○○因恐嚇案件，原審係依刑法第三百零五
條論處罪刑，
核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二
審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應
予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，
判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 一 日
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