最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三八七六號
上訴人 甲○○
右
上訴人因貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月三日第二審
更審判決（八十三年度上更㈠字第七九五號，
起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八
十一年度偵字第一八四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係台灣省立宜蘭醫院（下稱宜蘭醫院）血清檢驗室之檢
驗師，為依據法令從事公務之人員，負責依醫師指示於血清檢驗單上處方之項目，為
病患作臨床血清檢驗，並負責血清試劑之保管使用，及
按日將受檢病患之姓名與檢驗
結果登錄於公務上所掌之臨床血清檢查登記表上供查對，
暨按月依所使用試劑之數量
，填寫試劑請購單，申請宜蘭醫院由總務室向外採購。竟
意圖為自己
不法之所有，基
於概括之犯意，自民國七十九年九月間起，至八十年六月止，連續利用使用保管及請
購Ｂ型肝炎試劑之機會，明知並未實際對患者作Ｂ型肝炎臨床血清之檢驗，
乃擅自於
醫師所開立之
公文書血清檢驗單上，勾列未經醫師處方之檢查項目，
變造後，再分別
交主治醫師及主計室，並將宜蘭醫院生化檢驗室登記受檢驗病患檢驗結果之臨床生化
檢查結果登記表內之病患名冊，抄錄於其職務上所掌之臨床血清檢查結果登記表上，
作不實之登記，提供宜蘭醫院查對，且按月將前月登錄於臨床血清檢查結果登記表上
Ｂ型肝炎試劑所使用之不實數量，填寫於其職務上所掌之檢驗試劑請購單上，據以向
宜蘭醫院申請採購，使宜蘭醫院前後增購「Ｂ型肝炎表面抗原」、「Ｂ型肝炎表面抗
體」、「Ｂ型肝炎已抗原」、「Ｂ型肝炎已抗體」、「Ｂ型肝炎巨核心抗體」等五種
試劑共值新台幣（下同）九十七萬七千零九十九元，
足以生損害於宜蘭醫院，再將前
揭增購交其保管之五種Ｂ型肝炎試劑
侵占入己
等情。因而撤銷第一審不當之判決，改
判依
牽連犯關係，從一重論處上訴人依據法令從事公務之人員，連續侵占公有器材罪
刑，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，對於被告有利之
證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟
法第三百十條第二款所明定，如未予說明，即有判決不備理由之違法。查上訴人在原
審一再辯稱：並無侵占上開Ｂ型肝炎試劑，上開試劑，都是用在檢驗上，每項檢驗結
果都詳細登記在血清檢查登記表上，登記表之記載並無不實等語。而
證人即宜蘭醫院
檢驗科主任羅恭箎於八十二年四月二十日在原審證稱：七十九年七月以前病患到醫院
看病都要作五種Ｂ型肝炎血清檢驗，七十九年七月以後因成本問題，醫生就看情況，
才勾列必需的檢查項目。在調查局查獲前一、二個月，發現上訴人有檢驗醫師未處方
之項目，
予以告誡後，上訴人就未再做，但他確實有檢驗（見原審上訴卷四十二頁正
、背面、四十三頁正面），八十二年九月二日證稱：我們醫師公開決定，所有病患一
律要做Ｂ型肝炎五種檢驗（見同上卷一三二頁背面）。又宜蘭醫院八十二年六月十二
日八十二宜醫歷字第一九八八號函稱：「所詢事項本院查明如下：⒈黃員（按指上
訴人甲○○）經管之肝炎試劑經業務單位查對並無遺失缺漏或交代不清情事。⒉關於
說明事項第二、三條，當時案經檢調單位一再查證，並無發現本院所購之肝炎試劑有
被黃員携出院或在市面上流通。⒊第四條：未曾發現黃員自行在外開業或兼業之紀錄
。……⒌第六條：黃員所填具之『臨床血清檢查結果登記表』與患者血液整體，經查
對本院病歷，並無不符之情形。」（見同上卷一○九頁），原判決對上開有利於上訴
人之證據，均未於判決理由內說明其不予採納之理由，
難謂無理由不備之違法，本院
於前次發回時，業予指明，原判決仍未為必要之說明，自屬無可維持。㈡所謂
連續犯
，係指一次即可成罪之行為，而以概括之犯意，數次反覆為之者而言，故每一次之行
為，應屬可分，須分別予以認定，然後，依刑法第五十六條論以一罪。原判決僅籠統
認定上訴人自七十九年九月間起，至八十年六月止，連續變造醫師開立之血清檢驗單
，在職務上所掌臨床生化檢查結果登記表、檢驗試劑請購單，為不實之登記後行使，
使宜蘭醫院先後增購「Ｂ型肝炎表面抗原」等五種試劑共值九十七萬七千零九十九元
，交其保管，其予侵占入己。對上訴人共有若干次犯罪行為﹖每次侵占多少試劑﹖先
後侵占之數量如何﹖並未明確認定，難謂
適法。㈢八十五年十月二十三日公布修正前
貪污治罪條例第九絛第一項規定「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳
，並依其情節分別
沒收或發還被害人」，依此規定，其有被害人者應發還被害人，其
無被害人時，始得沒收。原判決既認定上訴人係侵占宜蘭醫院交其保管之Ｂ型肝炎試
劑，乃竟不
諭知追繳發還被害人宜蘭醫院，而
諭知追繳沒收，亦有未合。以上或為
上
訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認仍有
發回更審之原因，至原判決
不另諭知無罪部分，基於審判
不可分原則，應併發回。又貪污治罪條例已於八十五年
十月二十三日修正公布，於更審時，應注意比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 三 日