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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三九五九號 　　上　訴　人　乙○○ 　　選任辯護人　陳春男律師 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月六日第二審判決（ 八十四年度上訴字第三二六八、五三七七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八 十二年度偵字第一八三六○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判依牽連關係從一重論處上 訴人甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑。並 維持第一審依牽連關係從一重論處上訴人乙○○共同連續依據法令從事公務之人員， 利用職務上之機會詐取財物罪刑部分之判決，駁回乙○○在第二審之上訴，固非無見 。惟查：㈠原判決事實欄初載：「八十二年九月十八日上午十一時許，該自稱『洪萬 枝』之人再度持其冒以洪萬枝名義在板橋郵局所設第000000－0號帳戶存簿及 現款新台幣（下同）六十萬元至板橋郵局第六支局佯稱存款，上訴人甲○○未及清點 鈔票，即在洪萬枝之存簿存款金額欄內浮登存款金額為『六千萬元』，結存金額欄內 浮登為『六千萬零一千元』後，未將存簿送請主管核閱，即返還該『洪萬枝』，『洪 萬枝』離開現場後，立即與上訴人乙○○及陳漢文、李樹芬等人於同日十一時十四分 起，至十三時卅二分止，持該登載不實之存款資料，利用板橋郵局第十八支局、廿一 支局、廿四支局、中和郵局第二支局之自動提款機辦理轉帳，將該存款分別轉入李樹 芬及陳漢文之帳戶內，再於同日十二時九分起，至十四時五十三分止，先後自板橋郵 局第八支局陳漢文帳戶提領二百九十五萬元、蘆洲郵局李樹芬帳戶提領三百萬元、板 橋郵局第九支局陳漢文帳戶提領三百九十萬元、三重郵局第一支局李樹芬帳戶提領二 百萬元、三重郵局李樹芬帳戶提領二百萬元、中和郵局陳漢文帳戶提領七百五十萬元 （含五百五十萬元之支票），板橋郵局陳漢文帳戶先存入前開領得之五百五十萬元支 票，再提領五百九十萬元（含支票二百廿萬元）」，繼又記載「迄同日十四時卅分許 ，管理員黃碧月要求甲○○進行試算結果有異，甲○○佯向黃女報告，並進行沖帳及 止付，但因乙○○等人業已提領一千八百九十五萬元後逃逸無法沖銷，扣除存入之六 十萬元，總共詐得一千八百卅五萬元，未及提領之金額則經郵局凍結止付」等情，換 言之，原判決初認定上訴人二人與陳漢文、李樹芬及該自稱「洪萬枝」之人業已提領 之款項為二千一百七十五萬元（0000000+0000000+0000000+0000000+0000000+000000 0+0000000=00000000，00000000-0000000=00000000 ），扣除存入之六十萬元，詐得 之款為二千一百十五萬元，繼又認上訴人等提領之款為一千八百九十五萬元，扣除六 十萬元後，詐得之款為一千八百卅五萬元，主文欄並依此數額宣告追繳沒收，事實、 主文，俱屬矛盾。㈡原判決依修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款論處上訴人二 人罪刑，而該條之罪，法定本刑為七年以上有期徒刑，依刑事訴訟法第卅一條第一項 之規定，係屬強制辯護之案件，上訴人乙○○於原審亦選任律師陳春男為其辯護人， 依原審審判筆錄記載，陳律師亦於該期日到庭為乙○○辯護「如辯護意旨狀」（原審 上訴字第三六二八號卷第九十三頁），但查陳律師係於八十五年五月卅日原審宣示辯 論終結後之八十五年六月三日始為上訴人乙○○製作辯護意旨狀，並於同日送達於原 審法院，有該辯護書狀及原審法院所蓋收文章戳可稽（同前卷第九十四頁），則八十 五年五月卅日原審行言詞辯論時，形式上陳律師雖曾到庭為上訴人乙○○辯護「如辯 護意旨狀」，但實質上則與未經辯護無異，原審仍率行宣示辯論終結，予以判決，踐 行之訴訟程序亦難謂為適法。㈢上訴人乙○○始終否認有參與本件犯行，一再辯稱： 八十二年九月四日伊雖曾至板橋市中山公園與甲○○見面，但係向甲○○調借現款， 伊抵達現場時，另有傅雲貴在場，伊即在該處與傅雲貴談論印刷問題，至中午十二時 許向甲○○取得借款後即離去，並未與甲○○論及盜領存款之事。請求訊問證人傅雲 貴（偵字第一六○五號卷㈡第五十七頁反面、一審訴字第二四六號卷第二七一頁、訴 字第一二八六號卷第一九五頁、原審上訴字第五三七七號卷第六十一頁反面、第六十 六頁反面）。另八十二年九月十八日伊則在新竹送貨，並未至板橋市云云，並提出送 貨單為證（一審訴字第一二八六號卷第九十四頁），證人陳秀才亦到庭證稱八十二年 九月十八日確有簽收乙○○送達之貨等語（同前卷第一三一頁），原審對上訴人乙○ ○上開請求訊問證人傅雲貴部分，亦認有予調查之必要，竟又予傳喚一次未到後（原 審上訴字第五三七七號卷第五十頁），即未再予傳喚調查。對陳秀才部分則未詳細訊 問其簽收貨物之時間，以查明乙○○有無可能於當日八時至十四時五十三分間，分身 至板橋市盜領存款，即率以「板橋至新竹經由北部第二高速公路所需時程約一小時」 ，認陳秀才之證言「不能據以認定當天乙○○均未在板橋市出現，資為其有利之證據 」云云（原判決第七頁第一至第四行），亦嫌速斷而不足以昭折服。上訴意旨指摘原 判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。又貪污治罪條例業經於八十五年十 月廿三日修正公布，更審時應注意其比較適用，併此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 二 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 曾 有 田 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 八 日