最高法院刑事判決 八十六年度台上字第三九七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右
上訴人因被告業務
侵占案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年四月五
日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第四二三號，
起訴案號：台灣台南地方法院
檢察署八十三年度偵字第一三三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以
公訴意旨略稱，被告甲○○原係佳林電器百貨有限公司總經理，於任職
期間，在民國八十二年八月九日向台南縣將軍鄉農會收取該公司貨款新台幣四千七百
元，竟
意圖為自己
不法之所有，將之侵占入己。因認被告甲○○涉有刑法第三百三十
五條第一項之侵占罪嫌云云。經審理結果，該佳林電器百貨有限公司實係佳林百貨行
，為上訴人之胞弟林崑旺獨資經營，係林崑旺個人之財產，並非具有
法人資格之公司
組織，此有台南縣政府八十五年二月一日八五建商字第○一七○○七號及佳林百貨行
營利事業登記證影本各乙份附卷
可按，被告甲○○縱侵占該百貨行之款項，因屬林崑
旺所有之物，林崑旺於第一審
辯論終結之前已表示要撤回
告訴。而上述侵占罪依刑法
第三百三十八條
準用第三百二十四條第二項之規定，須告訴
乃論，
告訴人林崑旺既
撤
回告訴，爰撤銷第一審判決，改判
諭知本件
公訴不受理，固非無見。
惟查，法官曾參與前審之裁判者，於該管案件應
自行迴避，不得執行職務，刑事訴訟
法第十七條第八款定有明文。又刑事訴訟法第十七條第八款
所稱法官曾參與前審之裁
判，係指同一法官，就
同一案件曾參與下級審之裁判而言，司法院大法官會議釋字第
一七八號亦著有解釋。本件於民國八十四年一月二十七日由台灣台南地方法院法官王
浦傑為第一審判決，有該判決書附該院八十四年度易緝字第二號案卷
可稽。
嗣王浦傑
調升為台灣高等法院台南分院第二審法官，依上開規定，法官王浦傑對於本件上訴第
二審之同一案件，即應自行迴避不得執行職務，乃竟未依法自行迴避，又參與本件之
第二審審判，
顯有刑事訴訟法第三百七十九條第二款規定依
法律應迴避之法官參與審
判之違背法令。檢察官
上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷
發回更
審之原因。又本件
起訴書雖記載被告係犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪嫌
。但依其所敍之事實，係認為被告對於業務上所
持有之物犯侵占罪，實應觸犯同法第
三百三十六條第二項之
業務侵占罪嫌。依修正前刑事訴訟法第三百七十六條之規定，
本屬於得上訴第三審之案件。茲刑事訴訟法修正後，本件雖屬新修正刑事訴訟法第三
百七十六條第三款所列不得上訴於第三審法院之案件，
惟於修正刑事訴訟法施行前，
原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，
仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十 日