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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三九九六號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　黃丁風律師 右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年八月十五日第二審判 決（八十五年度上訴字第二一七四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十四年 度偵字第三四九三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○之上訴意旨略 稱：㈠、原判決事實欄記載：「民國七十七年間，呂秀鳳、許金全母子向康阿裕價購 坐落基隆市南榮公墓內已不再使用之祖墳土地，欲埋葬其亡夫許丕元之遺骸，南榮公 墓管理所認違反使用公園化公墓管理規則，於七十七年十二月十七日以基墓總字第三 ○五○號函制止」等情，惟在理由內並未引用其憑以認定上開事實之證據，且上開函 所制止之對象為康阿裕，而非呂秀鳳、許金全，其認定事實與卷存資料不合，有證據 上理由矛盾之違法。㈡、原判決事實欄記載：「許金全即另以康阿裕名義陳情，稱係 舊墓基翻修」等情，惟證人康阿裕於基隆市調查站及偵查中均證稱：「該陳情書是我 寫的。」而原判決理由內亦認「本件聲請翻修者係康阿裕，而市政府核准被告甲○○ 本於權責逕處者，亦僅康阿裕陳情之案件」云云，其事實與理由相互矛盾，且又未說 明何以認定許金全以康阿裕名義陳情之理由，而有理由不備之違法。㈢、證人康阿裕 於偵查中證稱：「這是陳情另一門墓地，是我兄弟的，不是我父親的，與讓渡呂秀鳳 的墓地不是一個地點。」可見康阿裕在南榮公墓有二個舊墳，一為其兄弟的舊墳，一 為其父親的舊墳。原審未經詳查即認康阿裕之陳情及讓渡與呂秀鳳者係屬同一舊墳， 顯有應調查之證據而未予調查之違法。㈣、申請書及收據上之簽註雖為陳秋盛所寫， 惟其並不知情，僅係聽命於上訴人，並無犯罪之故意，上訴人縱成立犯罪，亦僅係間 接正犯，而非與陳秋盛成立共同正犯，原審論以共同正犯，亦有違誤。㈤、呂秀鳳、 許金全與康阿裕間之私下轉讓康阿裕祖墳墓基使用權，上訴人原不知其情，致有一連 串之發函制止、行文請示及基隆市政府復函得依權責逕處，上訴人依權責准予舊墓翻 修，於申請書及收款收據上載明核准之依據文號及舊墓翻修等語，既符合基隆市南榮 公墓火葬場管理所管理舊墓區管理方法，且舊墓翻修一語亦非不實，原審論處上訴人 偽造文書罪責，有違背法令等語。 惟查證據之證明力由法院自由判斷之，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定， 此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確 實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘其違法。原判決認定上訴人有 登載不實公文書之犯行，係綜合上訴人及共同被告陳秋盛之供述，證人康阿裕、呂秀 鳳、許金全、蘇岳松之證言，卷附之康阿裕陳情書、基隆市政府七十八年一月十八日 基府社行字第○二○七九號函、南榮公墓管理所基墓埋字第○一一三號新墓區規費收 款收據等相關證據，並說明本件原聲（陳）請翻修舊墓者為康阿裕，而上開基隆市政 府第○二○七九號函所核准上訴人本於權責逕處者，亦僅康阿裕陳情之案件，雖上訴 人辯稱呂秀鳳、康阿裕均會同至南榮公墓辦理申請使用墓地，惟該墓地申請書明載申 請人係呂秀鳳，死者姓名係許家祖先（見偵查卷第四十八頁），均與康阿裕無關，上 訴人亦承認康阿裕與呂秀鳳曾出具讓渡書交伊存查，並表明欲讓與呂秀鳳使用，核與 康阿裕、許金全、呂秀鳳之供述相符（見八十四年度他字偵查卷第一五三號第三十三 頁至第三十六頁，第一審卷第二十四頁）。而共同被告陳秋盛於調查局及第一審訊問 時，均供稱曾向上訴人指出康阿裕之墓基由呂秀鳳使用與規定不合（見他字偵查卷第 二十一頁，第一審卷第二十四頁背面），則上訴人對申請使用該處墓地之呂秀鳳並非 原陳情翻修舊墓之康阿裕，自屬知之甚詳。復以康阿裕之祖墳原屬南榮公墓內之公有 土地，僅因該祖墳早於南榮公墓規劃之前已埋葬於該處，為遷就現實，乃暫未將之列 入規劃，俟康阿裕之祖墳不再使用時，再行規劃新墓區，已據蘇岳松結證在卷，並為 上訴人所是認（見第一審卷第四十一頁、第四十二頁）。康阿裕祖墳所在之公有墓地 原使用人不再使用時，即應列入規劃，而無當然得任由其讓與他人使用之理，而上訴 人又明知實際申請使用墓地者為呂秀鳳，並非原經核准之康阿裕，且事實上呂秀鳳係 將其亡夫許丕元之遺骨自他處移埋至康阿裕祖墳所在墓基，並非單純原墓外觀整修， 亦即並非許丕元之舊墓翻修，而竟指示陳秋盛在其職務上應製作之新墓地規費收款收 據上記載「舊墓翻修」及「依七八基府社行字第○二○七九號辦理」之不實事項，難 謂無為不實登載之故意。而其記載可影響該墓地之收回規劃，自足以生損害於基隆市 政府對於南榮公墓之管理。又共同被告陳秋盛雖係依上訴人之指示而為，但其既知提 醒上訴人：呂秀鳳使用康阿裕祖墳之墓基與規定不合，顯然明知上訴人之命令非法， 而仍於其職務上所製作發給之收款收據上為上開不實之記載，依刑法第二十一條第二 項後段規定，仍不能阻卻違法。彼二人具有犯意之聯絡，且推由陳秋盛實施，應成立 共同正犯等調查證據結果，予以綜合判斷，因而維持第一審關於論處上訴人共同公務 員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑之判決 ，已詳於說明其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認犯罪及所辯各節，何以不 足採信，予以指駁甚詳，復敍明公訴人另起訴上訴人指示陳秋盛將呂秀鳳所書立之切 結書中之「埋葬申請」字樣，改為「埋骨申請」又涉犯偽造文書，及上訴人以前述不 實登載之方法，將依法不得核准由呂秀鳳之新葬骸骨申請，變為康阿裕之翻修祖墳申 請，而圖利呂秀鳳二百零九平方公尺之墓基土地，涉牽連犯貪污治罪條例第六條第一 項第四款之圖利罪嫌部分，經審理結果，尚不能證明其犯罪，依審判不可分原則，不 另為無罪之諭知。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背 法令之情形存在。查卷附七十七年十二月十七日基總字第三○五○號函制止翻修祖墳 之受文者為康阿裕，雖與原判決所認定係制止呂秀鳳、許金全為該行為，不盡相符。 然本件原判決所認定上訴人之犯行，係以上訴人明知基隆市政府基府社行字第○二○ 七九號函為「有關市民康阿裕陳情在公園化墓區翻修舊墓乙節，仍請依貴所本於權責 逕處。」而實際申請使用墓基土地者為呂秀鳳，且係新埋其亡夫許丕元遺骨，並非該 函所稱之康阿裕之舊墓翻修，竟指示陳秋盛於呂秀鳳之墓地申請書簽擬依（七八）基 府社行字第○二○七九號函專案辦理，再自行批示「如擬」，並指示陳秋盛於其職務 上所製作之呂秀鳳申請埋葬許丕元之南榮公墓管理所基墓字第○一一三號新墓區規費 收款收據上填註「舊墓翻修」及「依七八墓府社行字第○二○七九號辦理」之不實事 項等情，是該有關制止擅自翻修祖墳之認定，縱令與證據所顯示之情形不盡相符，惟 仍無礙於本件犯罪事實之認定，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，尚 難認係認定犯罪事實與所採用證據不相符，而足以影響判決，自不得據為適法之第三 審上訴理由。又原判決依憑上訴人及許金全、呂秀鳳、康阿裕之供述等相關證據認定 上訴人有前開犯行，卷查上訴人供稱：「康阿裕於七十七年間先將祖墳遷走，由呂秀 鳳自行整地蓋家族靈骨塔，經管理所發現派員行文制止，康阿裕始於七十七年十二月 十九日正式以翻修祖墳為由提出申請，又於七十八年一月提出陳情書。」呂秀鳳供稱 ：「七十七年間與我兒子許金全前往南榮公墓尋找新的墓地碰到康阿裕，康阿裕稱渠 父母本葬在南榮公墓內，將撿拾骨骸後遷往他處，在勘查康阿裕父母埋葬地點後，我 認為風水適合，由許金全給康阿裕三十萬元左右，補助康阿裕遷父母親費用。」「處 理過程均由我兒子許金全全權負責。」許金全供稱：「七十七年間在南榮公墓內偶碰 到康阿裕，康阿裕稱渠父母本葬在南榮公墓內，將在撿骨骸遷往他處，經協調後由我 給康阿裕三十萬元左右，補助其遷葬父母費用。」康阿裕供稱：「七十七年十二月甲 ○○告知欲翻修墓地必須寫乙份讓渡書方可進行，我遂依其所說寫了乙份讓渡書與呂 秀鳳，到了八十四年（係七十八年之筆誤）一月，我復依甲○○指示寫了乙份翻修墓 地陳情書。」各等語（見八十四年度他字第一五三號卷第十七頁背面、十八頁正面、 二十二頁背面、二十四頁背面、二十五頁正面、二十六頁背面）。康阿裕既已於七十 七年間將其父母之骨骸他遷將墓地轉讓呂秀鳳、許金全母子，則其仍於七十八年一月 間以自己名義陳情在原地整修祖墳，顯然係為掩護呂秀鳳使用該墓地埋葬其亡夫之用 ，原審憑此認定該陳情書係許金全以康阿裕之名義陳情，並說明基隆市政府前開第○ 二○七九號函准上訴人逕處者亦僅限於康阿裕所陳情重修祖墳之案件，難謂有理由矛 盾或理由不備之情形。再康阿裕陳情書所欲翻修之祖墳為康粗皮、康吳查某之墓，而 其所讓與呂秀鳳使用之墓地亦是康粗皮、康吳查某之墓地，有其陳情書及讓渡書可按 （見他字第四四號卷第二十五頁、他字第一五三號卷第三十七頁）。上訴意旨指原審 未詳查二者是否同一墓地，有應調查之證據未予調查之違法云云，顯非依卷內資料執 為指摘之適法第三審上訴理由。其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷 綦詳，並無如上訴意旨所指理由不備或違背法令之情形。上訴意旨就原審根據上述之 證據所為事實之認定，究竟違反如何之證據法則，並未依卷內訴訟資料具體予以指摘 ，徒以自己說詞，對原審自由判斷證據證明力之職權行使，以及原判決理由內已說明 之事項，泛指其違法，再為單純事實上之爭執，難謂適法之第三審上訴理由。是上訴 意旨所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適 合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 三 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 洪 耀 宗 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十一 日