最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四○一七號
上訴人 甲○○
右
上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年八月十七日第二審
更審判決（八十五年度上更㈠字第五三九號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八
十三年度偵字第二二○三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○為台中市駿緯醫藥科技股份有限公司（以下簡稱駿緯公
司）之負責人，於民國八十二年八月間，將冬蟲夏草原料藥粉加工成瓶裝膠囊、瓶裝
粉末，以駿緯公司名義在「大陸醫藥導報」雜誌刊登廣告，宣稱冬蟲夏草藥品製劑具
有小兒氣喘等多種疾病療效，出售
等情，撤銷第一審判決，論上訴人製造偽藥及明知
為偽藥而販賣偽藥罪，依
連續犯、
牽連犯，從一重之製造偽藥罪
處斷，固非全無見地
。惟查上訴人否認上開
犯行，而以其為負責人之駿緯公司所營主要事業為：國內外醫
藥科技之研究及技術移轉；該公司自大陸進口冬蟲夏草粉，係經合法程序，在「大陸
醫藥導報」刊登廣告，係將冬蟲夏草粉分裝於塑膠袋作樣品提供予有意培殖冬蟲夏草
之國內廠商參考測試，以利技術移轉，並無營利
意圖販賣於一般大眾，其廣告僅表示
冬蟲夏草粉可做裝瓶、膠囊各種劑型，並未製成膠囊云云置辯。
按藥事法
所稱之「偽
藥」依同法第二十條規定，係指藥品經稽查或檢驗有該條各款所列情形之一之情形，
上訴人行為，究係製造何種情形之偽藥，原判決未明確認定，理由內亦未詳細說明，
其所引行政院衛生署八十五年七月九日衛中會藥字第八五○○三○九一號函，僅表明
冬蟲夏草膠囊應以藥品管理云云，與上開法條所指之偽藥尚有所間，是已無從為
法律
之
適用。且上訴人辯謂其冬蟲夏草粉，係經合法程序申請進口，已提出海關進口報單
及統一發票影本為證，原判決所引上訴人在台北市政府衛生局調查及第一審偵、審中
之供述，係稱廣告所刊之冬蟲夏草，是其公司實驗室培養出來之菌絲，目的在做技術
移轉，無固定型劑，以粉狀為主，賣給各廠商當原料，可做瓶裝、膠囊，賣給柯達藥
廠等廠商，一瓶六百元云云，並非供認其有將冬蟲夏草粉製成膠囊之行為，原審為認
定上訴人將冬蟲夏草原料藥製成瓶裝膠囊出售事實，與所採用之
證據不相適合，有證
據上理由矛盾之違法。至於上訴人將合法進口之冬蟲夏草粉裝瓶（或塑膠袋），賣與
廠商供技術移轉測試之用（原判決並未認定上訴人實曾賣與一般消費大眾，亦未查明
購買者之用途）是否成立製造偽藥或明知為偽藥而販賣罪，原審未加斟酌，本院自亦
無從為法律上判斷。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有
發回更審之原因
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 九 日