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最高法院刑事判決　　　　　　八十六年度台上字第四○一八號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因強姦殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國 八十六年四月二十四日第二審判決（八十五年度上重訴字第三六 號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二四 九九九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○因向昔日鄰居洪○○霞借款新台幣 四十萬元，為洪○○霞催討還債甚急，請求延期清償，又為洪○ ○霞所拒，乃於民國八十四年十二月十六日上午十一時二十分許 ，攜帶其所有如原判決附表所示之物品，前往高雄市○○區○○ ○路○○○號洪○○霞住處以佯稱還款為由，引誘其開門，並預 謀若洪○○霞不同意延期清償，則不惜將其殺害，因見前來應門 之洪○○霞頗具姿色，又僅著白色睡衣褲（內著內褲），未著胸 衣，且家中無人，認有機可乘，遂萌淫意，先拿出預備第一張為 千元真鈔，下面以白紙剪裁成之假鈔一疊，向洪○○霞展示，洪 ○○霞誤信為真，乃書具收據，並要求上訴人交出應返還之借款 ，上訴人恐其計謀遭識破，乃將一樓大門鎖住，持其所有之木棒 一支重力毆擊洪○○霞頭部，並撞擊欄桿多次，又以繩索綑住其 雙手及勒住脖子，洪○○霞極力反抗，並掙脫繩索，朝二樓奔逃 ，並躲避於二樓浴室內，上訴人緊追其後進入二樓浴室，洪○○ 霞苦苦哀求不要殺害，仍不為所動，又抓住洪○○霞之頭部猛力 撞擊浴缸等處，洪○○霞因不敵而陷入昏迷。上訴人見洪○○霞 已無法抵抗，乃強行褪去內褲姦淫得逞，適為其子洪○展放學返 家按門鈴但不得其門而入，及其友人陳○向亦前來訪友因無人應 門而打電話至屋內，上訴人聽聞門鈴及電話鈴聲後，旋即換穿洪 ○○霞之夫洪○台之衣褲，並將其行兇時所穿著之血衣褲置於塑 膠袋內，打開一樓大門，旋即躲藏於屋內俟機逃逸，洪○展進入 屋內發現其母倒臥於二樓浴室內，並見上訴人手提血衣褲下樓逃 逸，經洪○展及陳○向合力追趕制伏，並在上訴人身上查獲其穿 著之洪○台衣褲，及手提其所有行兇時穿著之血衣褲後，乃迅即 將洪○○霞送醫急救，並報警處理，嗣經警據報前往，並查獲如 原判決附表所示之物品，洪○○霞則於送醫後延至同年月十七日 凌晨零時二十五分許，因頭部多處挫傷及勒痕引起顱內出血不治 死亡等情，因而維持第一審此部分論處上訴人犯強姦罪而故意殺 被害人罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。惟查： ㈠按犯刑法第二百二十三條強姦而故意殺被害人之罪，依同法第 二百三十六條規定須告訴乃論，倘未經合法告訴，祇應就其殺人 行為按法論科，尚難遽依該條處斷。又被害人已死亡者，固得由 其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家 長、家屬告訴，惟告訴人之告訴，雖其所訴之罪名是否正確或有 無遺漏，可在所不問，然必也須指明所告訴之犯罪事實及表示希 望訴追之意思，方屬相當。本件原判決於事實欄項內記載：「 案經洪○○霞之夫洪○台訴由高雄市政府警察局前鎮分局移送台 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。」為其認定本件上訴人 被訴強姦部分業經提出告訴已具合法之追訴條件之基礎。但查依 卷附被害人洪○○霞之配偶洪○台，及子洪○展在警訊及偵查中 供述之筆錄載示，其中洪○台僅陳稱：「（以上所說是否實在， 對本案有何意見﹖）實在，我對本案希望檢察官能對兇嫌判處死 刑，一命賠一命，我太太與他（甲○○）無怨無仇。」「（何意 見）他罪大惡極，請量處重刑」、「……就這樣殺害我太太，希 望檢察官能加重處罰」（見警卷第九頁反面、相驗卷第三頁反面 、第十四頁反面至十五頁）「他是預謀殺人，有載工具去，繩子 及假鈔、檳榔刀去」（見偵卷第四十頁）並未指訴上訴人強姦被 害人；另洪○展除對案情陳述目睹過程外，並未對本案是否追訴 提出若何意見。而檢、警雙方於調查及偵查中亦未見一併訊問洪 ○台、洪○展二人就上訴人涉犯強姦被害人部分是否提出告訴表 示意見，且洪○台父子二人似亦未有對此部分明確主動表示追訴 與否之記載，則得否以洪○台之上開陳述即可謂已對上訴人被訴 強姦部分提出告訴，非無疑義，仍有待詳予審認再加研求之必要 。尤以原審就其認定洪○台此部分業經合法告訴，究竟所憑之立 論依據安在﹖復未見於判決理由加以說明，自亦有理由欠備之違 誤。㈡又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不 足以證明，自以不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。原 判決認定上訴人抓住洪○○霞之頭部猛力撞擊浴缸等處，洪○○ 霞因不敵而陷入昏迷，上訴人見洪○○霞已無法抵抗，乃強行褪 去內褲姦淫得逞等情，於判決理由內敍明係以被害人內褲殘留之 精斑非被害人之夫所有，且精斑部位之血型呈ＡＢ型分泌型反應 ，上訴人之血液，精液各為ＡＢ型血型及ＡＢ型分泌型血型。及 證人陳○向到庭結證稱：伊發現被害人時，僅著白色睡衣褲（內 著內褲），內未著胸衣，坐臥於二樓浴室內，被害人之睡衣（上 衣）扣子未扣，內褲及睡褲懸掛在一腳之膝蓋上，伊與洪○展為 洪○○霞整理衣褲後送醫急救等語（見一審卷第一一六頁），另 證人即相驗之台灣高雄地方法院檢察署法醫師何○恩於一審亦結 證稱：被害人陰道有輕度出血，採取陰道內容物時，係採取深部 採取方式，若男性生殖器在接觸女性陰部而未插入很深就射精， 有可能其精液會留在陰部表面，所穿之內褲會有精液反應，陰道 深部無精液反應等語（見一審卷第六十五頁反面至六十六頁）， 復有驗斷書一份可憑，參以被害人所穿著之睡褲及內褲已褪至膝 蓋，睡衣（上衣）鈕扣未扣，其後經證人陳○向為其穿好衣褲再 自二樓搬動至樓下送醫急救之情觀之，被害人陰部內容物未有精 液，內褲則有精液反應，當係上訴人實施殺人犯行，而於被害人 未死亡之際（被害人於送醫急救後不治死亡）強姦被害人後，於 被害人陰部內較不深入處射精，精液於搬動身體送醫救治中，順 流至陰道外部，而殘留在所著之內褲上所致，為其憑以裁判之論 斷主要依據。但查依卷附調查局檢驗通知書明載：「送驗證物陰 道內容物棉棒兩隻，均未發現精液斑存在」（見偵卷第五十五頁 ），雖相驗法醫師何○恩於一審到庭證稱：「棉花棒採取可深入 陰道內部，本案採深部採取，如果男性生殖器在一接觸女性陰部 而未及插入很深時就射精，有可能只會留在陰部表面，所以穿的 內褲有精液反應。」（見一審卷第六十六頁），惟其於一審訊以 ：「陰道輕度出血原因為何﹖」時，已答稱：「沒有明顯外傷， 出血原因不清楚，出血量不多」（見一審卷第六十五頁反面）， 及其相驗後在驗斷書泌尿生殖部欄內除記載：「陰道輕度出血」 之字句外（見相驗卷第二十二頁），就被害人之陰部表面並未記 載留有精液之徵狀，或有其他症情等相互稽佐以觀。衡之常情， 被害人內褲所留之精液斑痕是否即可謂確係上訴人生殖器未及插 入很深就射精，而精液留在被害人陰部表面，致內褲留下上訴人 之精液斑痕，亦非全無再商榷之餘地。尤以上訴人起自警訊至偵 審中均一再否認有強姦被害人之情事，況棉花棒取樣係自外部進 入內部，何以會不沾染到外部之精液﹖又豈有可沾染到被害人之 內褲，而卻沾染不到專業法醫刻意採樣之棉花棒，更屬可疑。實 情究竟若何﹖迄未明瞭，致本院無從為法律上之判斷。原審就此 攸關上訴人涉犯強姦部分得否成立至要事項尚未究明釐清前，率 以上訴人強姦被害人後，於被害人陰部內較不深入處射精，精液 於搬動身體送醫救治中，順流至陰道外部，而殘留在所著之內褲 上所致等擬制之情，資為論罪科刑之基礎。核其採證之運用難謂 與論理法則無違，且亦有證據調查未盡之違法。依上所述，上訴 意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之 原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 三 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 八 日 Ｍ