最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四○四號
上訴人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 張蓉成
律師
右
上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十
五年二月十五日第二審判決（八十四年度上訴字第二五八八號，
起訴案號：台灣高雄
地方法院檢察署八十三年度偵字第一九九五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十三年五月間因違反麻醉藥品管理條例案件，
經法院判處
有期徒刑二月確定，於八十三年六月二十六執行完畢。上訴人甲○○曾於
七十六年間，因
詐欺案件，經判處有期徒刑三月，於八十年三月四日執行完畢。二人
仍不知悔改，復共同基於概括之犯意，自八十三年三月間起至八十四年六月二十日止
，在高雄縣○○鄉○○路○○號○○鄉○○路五○之二號等地點，以每包新台幣（下
同）五百元、一千元、一千五百元不等之價格，連續將化學合成麻醉藥品安非他命售
予李致仁、游雯琪、蔡景助等人。
嗣分別於八十三年十月五日十七時十分許，及八十
四年六月二十一日二十時二十分許，在高雄縣○○鄉○○路口及在高雄縣○○鄉○○
路五○之二號，
為警查獲並前後扣得安非他命各一包（重○‧二公克及○‧一三公克
）、殘留安非他命吸管二支、空夾鏈帶一包
等情。因認第一審論處上訴人等連續非法
販賣化學合成麻醉藥品罪刑，為無不合，
予以維持，
駁回上訴人等在第二審之上訴，
固非無見。
惟查：㈠麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品
罪，以行為人有營利之目的意思，而販入或賣出化學合成麻醉藥品或二者兼而有之之
犯行者為其
構成要件，故行為人有無營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之
記載，然後於理由內說明其憑以認定之
證據，始為
適法。原判決並未於事實內認定上
訴人等是否基於營利
意圖販賣化學合成麻醉藥品，亦未於理由內說明憑以認定之證據
及理由。㈡刑法第二十八條之共同
正犯，以有意思聯絡，
行為分擔為要件。原判決並
未於事實欄內明確認定，詳細記載上訴人二人有如何之意思聯絡及行為分擔，又未於
理由內說明憑以認定之證據及理由。㈢
起訴書所載上訴人乙○○於八十三年十月五日
十七時十分許在上寮路旁持一包安非他命準備交貨時為警查獲，扣得安非他命一包等
情。原判決所認定上訴人等之犯罪事實，是否包括該次準備交付安非他命之行為，尚
欠明確。如果包括在內，則該部分行為究係
既遂抑未遂，原判決並未說明。㈣起訴書
所載起訴之事實，僅指上訴人等在八十三年三月間起至同年十月五日止之販賣安非他
命。惟原判決所認定之事實則為八十三年三月間起至八十四年六月二十日止販賣安非
他命。關於起訴書未記載部分與已起訴部分有如何之關係，如何可以併予審判，原判
決亦未說明。㈤原判決將第一次及第二次
扣案之安非他命各一包及殘留於吸管上之安
非他命，均認為係
違禁物予以
沒收，
惟於理由內除敍明第二次扣案之晶體為安非他命
有檢驗報告單附卷
可稽外，至於第一次查扣之晶體及吸管上所殘留之物，如何可認係
安非他命，均未說明其認定之依據。
綜上所述，原判決
顯有理由不備之違法，
上訴意
旨指摘原判決不當，非無理由，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十 日