最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四○八號
上訴人 鄭建修
張柏堂
右
上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十月十八日第二審
更審判決（八十五年度上更㈠字第八六二號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八
十四年度偵字第九一二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○
上訴
意旨略稱：原判決認定乙○○設於台北縣板橋市○○路○○○號二樓之如意按摩院，
自民國八十三年九月一日開始營業，八十三年十一月間某日起僱用甲○○為現場負責
人，顯已認定甲○○自八十三年十一月受僱於乙○○之日起，二人即以共同犯罪之意
思，使人為猥褻之行為為常業，但與理由欄記載：「按摩小姐周素芬自八十四年五月
十七日起，陳素琴自八十四年五月二十日起，張邵簽自八十四年四月上旬某日起，陳
貞吟自八十四年五月二十一日起，潘春玉自八十四年五月十七日起，陸續到如意按摩
院工作，是被告等應自八十四年四月上旬某日起，始有陸續
容留張邵簽、陳貞吟、周
素芬、陳素琴、潘春玉在如意按摩院為不特定之男客從事全體裸體按摩之色情猥褻行
為」，致事實與理由內關於犯罪時間互相矛盾；且依原判決所記載，上訴人等係自八
十四年四月上旬某日起，始有使人為猥褻之行為，足見上訴人等並非以使人為猥褻行
為為業務，否則八十四年四月上旬以前，上訴人等如何維持生活；又引用刑法第二百
三十一條第三項條文時，應併引用同條第一項或第二項，事實始能明確，原判決未併
引用同條第二項之條文，亦有適用法則不當之違法云云。惟查：原判決事實欄記載：
「甲○○明知乙○○經營使婦女為猥褻行為之色情事務，仍與之基於共同
意圖營利，
且均以之為常業犯意，自八十四年四月上旬起，先後在上址之密室內，共同使已滿十
六歲之女子，分別為不特定之裸體男客做全身按摩之色情猥褻行為」等語，與上訴意
旨所引原判決理由關於犯罪時間，說明為八十四年四月上旬起，即相符合，並無矛盾
之處。又原判決在理由內說明：「被告乙○○經營如意按摩院，僱用被告甲○○為現
場負責人，並有按摩小姐五人，就其經營規模言之，被告乙○○顯係藉此為生，被告
甲○○雖有其他泥水工職業，惟因所得入不敷出，而受僱於被告乙○○，以補足其生
活所需，顯其被告甲○○賴以擔任如意按摩院現場負責人之所得維生，初不因其另有
職業而異」（見原判決理由二），係原判決取捨
證據所得
心證理由之說明，並無悖於
證據法則，上訴意旨漫事指摘以倘如八十四年四月上旬以後，上訴人等係以意圖營利
使人為猥褻行為維生，則上訴人等在此之前如何維持生計等語，而未就原判決認定常
業犯究係如何違背法令具體指明，自難認係適法之第三審上訴理由。且按刑法第二百
三十條第三項，
乃同條第一項、第二項之加重規定，其罪刑各自獨立，故構成該條第
三項之罪者，毋庸贅引同條第一項或第二項，上訴人等以未引用同條第一項、第二項
指為適用法則不當，顯係誤解。上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件既從程序上
駁回，上訴提出殘障手冊影本請求
宣告緩刑，本院自無從
審酌。併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十九 日
Ｄ