最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四○九二號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年五月二十一
日第二審判決（八十六年度上訴字第六五七號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
八十六年度偵字第九三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年一月一日下午二時許，在臺中市○○街
○○號後面防火巷內，以手摀住年僅五歲之女童邱某（「某」為代號）至使不能抗拒
，將該女童之長褲及內褲脫下，以右手食指插入其陰道，對之為猥褻行為，案經邱童
之母楊○提出
告訴等情，因將第一審論處上訴人對兒童犯對於女子以強暴至使不能抗
拒而為猥褻之行為罪刑之判決撤銷，仍論處同一罪刑，固非無見。
惟查：㈠、上訴人經第一審法院命押於臺灣臺中看守所，於八十六年二月二十日收
受第一審判決
正本，有
送達證書在卷
可稽，其法定
上訴期間十日，因末日為星
期日，
應於同年三月三日屆滿，上訴人遲至同年三月五日始提起第二審上訴，有其
上訴狀存
卷
可按，其上訴顯已逾期，自非合法，
乃原審對此部分上訴，竟未依程序優先原則
，從程序上
予以駁回，而逕為實體上之判決，自非
適法（另檢察官之上訴，則為合法
）。㈡、上訴人自警訊
迄原審皆
自承其有囑邱女為其吸吮生殖器（原審卷頁五十一正
反面），
告訴人楊○於原審亦證稱其女邱童向其為相同之陳述（原審卷頁二十八），
依
自白及
補強證據之法則，能否遽認上訴人此部分
犯行不能證明，亦值商榷。㈢、上
訴人患有癲癎症，犯本罪後於押中復因左側腹股溝疝氣（疑腸壞死）而施手術治療
中，其教育程度僅高中一年肄業，
犯後迄未對被害人為民事之賠償，原判決對上訴人
科刑並未於理由內敍明已經對此等情狀加以
審酌，依刑法第五十七條、刑事訴訟法第
三百十條第三款之規定，原判決不無理由不備之違法。以上諸端，或為
上訴意旨所指
摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 十二 日
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