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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四一○八號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　曾俊哲律師 　　　　　　　　劉立生律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月十日第二審更審判決 (八十五年度上更㈡字第一八一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度 偵字第一七三一八、一七五二一號) ，提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係台北市政府警察局萬華分局漢中派出所警員，自民國 八十一年二月一日起擔任該派出所第十警勤區勤務，負有取締及舉發轄區內賭博等違 法行為之職務，為依據法令從事公務之人員。緣已判刑確定之朱錦祥自八十一年三月 間起，在其警勤區內，即台北市○○區○○街○○○號，主持四色牌賭局，並僱用李 鎮益 (賭博罪部分已判決確定) 在現場處理賭場雜務，共同提供該場所聚眾賭博財物 ，從中抽頭圖利。朱錦祥為恐經營賭場圖利之事為轄區警員查獲移送法辦，乃向上訴 人表示願每月交付賄賂新台幣（下同）三萬五千元，請求上訴人違背職務不予告發， 經上訴人同意後，朱錦祥即自同年四月起，按月於初五或初十在漢中派出所附近，交 付三萬五千元予上訴人收受，至同年六月五日適逢端午節，朱錦祥再加七千元，共計 四萬二千元，囑由知情之李鎮益持往漢中派出所交付，適上訴人不在所內，李鎮益步 出派出所後，在門口與返回之上訴人相遇，即相偕轉往派出所附近之西門町紅樓戲院 旁一家餐廳交付。上訴人基於概括之犯意收受各該賄賂後，即違背職務不予告發賭場 之違法情事。迄同年六月十一日該派出所主管易人，上訴人始於同月底口頭向新到職 之主管張榮興報告上址可能有賭場之跡象，經張榮興佈線查訪並請萬華分局派員支援 ，於同年六月三十日查獲該賭場，嗣李鎮益於其賭博罪判刑確定後提出檢舉等情，因 而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員 ，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。 惟查：㈠犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一 百五十四條定有明文。又共同被告所為不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪 之證據，惟此項不利於己之陳述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，尚不能專憑此項陳述，為其他共同被告 犯罪事實之認定。查上訴人始終否認有收受賄賂之行為，而原判決認定上訴人有收受 賄賂之犯行，其中第一、二次部分係以朱錦祥之指證為唯一證據，並無其他任何佐證 可資補強；至於第三次部分，朱錦祥雖供稱將四萬二千元託李鎮益轉交上訴人，李鎮 益亦稱已將四萬二千元交付上訴人，惟朱錦祥之證言僅能證明伊曾委託李鎮益之事實 ，並不能證明李鎮益確已交付賄賂予上訴人，則李鎮益片面之陳述是否確與事實相符 ，原判決並未說明經由何項之調查或有何補強證據可資參證，乃僅分別以朱錦祥、李 鎮益之陳述為唯一證據，認定上訴人有上開收受賄賂之行為，自屬理由不備。㈡李鎮 益於其賭博案供稱：「被查獲時，派出所人員有檢視租賃契約書，我是於八十一年五 月底，開始向屋主施政仁租用，……每月租金一萬二千元，房東不知我以該屋聚賭」 （見第一四五一三號偵查卷影本第八頁背面），嗣該案之確定判決亦認定該處係從八 十一年五月底開始設賭場 (見第七九六號他字卷第十一頁) 。苟如李鎮益所供該賭場 係自八十一年五月底始開始經營，則朱錦祥所指自八十一年四月起，按月交付三萬五 千元予上訴人，是否屬實，即有可疑。究竟朱錦祥、李鎮益係自何時起租用該址經營 賭場，與上訴人有無於八十一年四月及五月上旬收受賄賂至有關係，自有詳細調查之 必要，本院前次發回意旨業已指明。乃原審就此點並未調閱租賃契約書或傳訊檢視租 賃契約書之警員及屋主施政仁，以查明真象，理由復未說明何以無調查之必要，自有 應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違誤。㈢原判決理由四、五所為論 述，即上訴人當日擔任何勤務？有無外出登記？當日李鎮益有無前往派出所？派出所 值班警員就當日情形是否仍有記憶等情，均係以八十一年六月五日端午節為調查之基 礎，惟朱錦祥於檢察官偵查中曾供稱：「因是過節，我是提前在端午節之前約二天送 （指賄款），我叫李鎮益送的」 (見第一七三一八號偵查卷第二十七頁背面) ，李鎮 益亦稱：「是去分局 (諒係派出所之誤) 前半小時（朱錦祥）才交給我，叫我交給陳 （昭賢）」 (見第一審卷第一一一頁) 。則朱錦祥、李鎮益等究竟是於端午節前二天 或端午節當天行賄，即有疑問，而上開應調查證據之時日是否正確，影響結果之判斷 ，原審未予徹查明白，遽行判決亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣ （修正前）貪污治罪條例第七條規定：有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第 一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至三分之一。原判決既認定上訴 人係台北市政府警察局萬華分局漢中派出所警員，有取締及舉發轄區內賭博等違法行 為之職務，竟違背職務收受賄賂，不予告發賭場之違法情事，係犯上開條例第四條第 一項第五款之罪，乃未適用前述第七條規定加重其刑，自有判決不適用法則之違法。 ㈤有罪之判決書，應記載適用之法律，刑事訴訟法第三百十條第七款定有明文。原判 決已諭知上訴人所得財物十一萬二千元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應 以其財產抵償之。但未引用（修正前）貪污治罪條例第九條，亦有判決不適用法則之 違法。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既 有違誤，應認仍有撤銷發回更審之原因。又貪污治罪條例再於八十五年十月二十三日 修正公布，第四條第一項第五款之對於違背職務之行為，收受賄賂罪，其法定刑已由 「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，修正為「無期 徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金」，原判決未及就本次修正 依刑法第二條第一項規定為適用法律之比較，併此指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 法官 楊 商 江 法官 黃 正 興 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十六 日