最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四一一四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 湯阿根
律師
劉啟輝律師
李昌明律師
右上訴人等因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國八十五年七月三十日第二審更審判決（八十四年度上更㈠
字第二五三號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度
偵字第一二一二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十三年三月間，經
由不詳姓名者所主持之「○○交友中心」，以電話聯絡方式，認
識已滿十四歲，未滿十六歲，由其寡母送交○○育幼院養育，就
讀高雄縣立○○國中一年級，智商不高之何姓女子（姓名詳卷，
民國000年0月000日出生），
旋即於同年四月四日至九日
該校放春假中之某日，將何女約至高雄市○○區○○路○○○巷
○○○○號居住處，竟基於概括之犯意，明知何女係未滿十六歲
之女子，正值青春期，對異性充滿愛慕，竟以新台幣（下同）一
千元，誘使何女與其接吻，並脫光何女衣物，以其無法勃起之陽
具在何女陰部處摩擦猛塞，為猥褻之行為，以滿足其性慾。同年
五月十七日前某日上午，何女因上英文課遭老師指責，心情不佳
，
乃利用學校午休至下午第
一節上課時間（中午十二時三十五分
至下午二時十分許），打電話給被告，二人相約至高雄縣○○市
○○體育場碰面，被告隨即將何女帶往高雄縣立○○國中附近之
○○市○○路上之「○○賓館」二樓房間，以一千元引誘何女，
並以同上之方法猥褻何女，以滿足其性慾。
嗣何女乃持該一千元
，購買手錶一只使用。同年五月十七日為該育幼院師長杜○華發
覺有異，究問買錶款項由來，何女初則隱瞞，後據實以告，並道
出被告家中電話。被告此後且曾電該育幼院，欲找何女，事為杜
○華所悉，遂告誡被告，並將情告知何女之母（姓名詳卷）處理
。同年五月二十六日晚上八時許，何女之母乃用計電邀被告外出
至高雄市○○公園，並報警查獲。案經何女之母訴請高雄市政府
警察局前鎮分局，移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官
偵查起訴
等情。因而撤銷第一審有罪判決，改判變更檢察官起訴法條，論
處甲○○連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子，為猥褻之行為
罪刑，固非無見。
惟查：㈠
科刑判決之事實一欄，應將法院職權上所認定之被告犯
罪事實，諸凡有關犯罪之時間、地點與
適用
法律有關之事項，均
應為詳實之記載，始足為
適用法律之依據。本件原判決事實欄記
載被告第二次猥褻何女之地點係在高雄縣立○○國中附近之○○
市○○路上之「○○賓館」二樓房間云云。然
稽之卷內資料，由
原審法院函高雄縣警察局鳳山分局調查之高雄縣立○○國中附近
之「○○賓館」究有無被告與何女二人投宿之資料時，經該分局
函覆結果，「○○賓館」八十三年度之旅客投宿資料已銷燬，無
法確定其二人於八十三年五月間是否投宿等語，並載明該「○○
賓館」設址：○○市○○○路○○○號。此有該分局八十五年一
月二十二日鳳警刑字第○○○○○號函在卷
足稽（見原審八十四
年度上更㈠字第二五三號卷第三十一頁）。則原判決事實欄記載
之被告犯罪地「○○賓館」是否在○○市○○路上，
即非無疑？
原判決僅憑何女指訴，遽予認定該「○○賓館」係在○○市○○
路上，不免速斷。㈡原判決變更檢察官起訴法條，判處被告猥褻
幼女罪，所憑之
證據，其中以被告主張其因罹患膀胱癌、腎機能
不全併貧血、血尿及高血壓症，於八十一年十月十四日至同年十
一月十九日第一次住院手術，八十二年一月十五日至同年月二十
日第二次住院，八十三年三月七日至同年月十二日再度住院手術
，出院後仍繼續門診治療中，因此長期重病，已無性行為能力，
不可能姦淫何女，並提出○○紀念醫院診斷證明書、醫療費用收
據等為證云云。但查記載被告於上述
期間住院手術、治療膀胱癌
等疾病之○○內外骨專科醫院及○○紀念醫院之證斷證明書，均
無診斷被告已無性行為能力事項（見偵查卷第二十二、二十三頁
），且原審於八十五年一月四日以八十四雄分院家字第○○○號
函○○○○醫院○○分院查詢，依被告之病歷紀錄，判斷病人於
八十三年四、五月間是否會影響性行為能力？經該醫院於同年一
月十七日以八五○○院○字第○○○○號函覆：病患甲○○於八
十三年四、五月間未做進一步之性功能檢查，包括RIGISCAN檢查
（陰莖勃起試驗），故無法判斷性行為能力等語，有各該函在卷
足按（見原審八十四年度上更㈠字第二五三號卷第二十八、三十
－一頁）。及另
證人即醫師陳○淮於原審亦
結證甲○○於八十三
年三月八日因膀胱腫瘤用內視鏡由尿道進入膀胱切除腫瘤手術，
於同年三月十二日出院。訊以這次手術會影響其性行為？答：「
不會，與性能力無關，做完手術後，若其有性能力就可發生性行
為」，有
訊問筆錄
可按（見同上原審更字卷第八十頁背面及第八
十一頁）。亦均未述及被告無性行為能力之事項。則原判決憑以
認定被告於上述期間長期重病，已無性行為能力，不可能姦淫何
女，……其所認定之事實，與所採之證據，不相適合，
難謂無證
據上理由矛盾之違背法令。㈢
事實審法院應予調查之證據，不以
當事人聲請者為限，凡與
待證事實有關之證據，均應
依職權調查
，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十
款之違法。被告始終否認有原判決事實欄
所載之
犯行，一再辯稱
其之所以應
告訴人即何女之母電話邀請至高雄市○○公園赴約而
被查獲，係因抱孫心切，乃為其子婚事而提供資料（含電話號碼
）於「○○交友中心」，因而於案發當日應邀云云。就此原審並
未
予以調查。又何女之指訴，於警訊時及偵查中均稱先後二次被
告均與其發生性關係；於一審亦稱：係為被告強迫，而發生性關
係；在原審更審前初稱：被告未與其發生性關係，只是隨處亂摸
；繼稱有發生性關係，是第一次與被
告發生性關係。更審時指稱
他（指被告）的陽具軟軟的，硬塞入其陰道內，沒有射精，……
等各語（見警卷第二頁、偵查卷第九頁、一審卷第三十一頁背面
、原審八十三年度上訴字第三三二六號卷第三十八頁、八十四年
度上更㈠字第二五三號卷第九十六頁及第九十七頁）。則被告之
所為，是否僅止於猥褻何女，而未姦淫何女？非無研酌餘地，原
審未詳加調查，遽予變更檢察官起訴法條，論處被告猥褻幼女罪
刑，殊難謂無應於審判
期日調查之證據，未予調查之違法。衡以
上述說明，檢察官及被告之上訴，均為有理由，應認原判決仍有
撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 劉 介 民
法官 石 木 欽
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 十六 日
Ｚ