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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四一五七號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　黃秋雄律師 　　　　　　　　戴端娜律師 右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年八月二十八日第二審 判決（八十五年度上訴字第一九四九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四 年度偵字第一六七○○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年九月十九日凌晨一時五十分許，騎乘○ ○○－○○○號輕型機車，經台北縣永和市○○路永平國中前，見告訴人江女獨行可 欺，頓萌生猥褻之犯意，乃將機車置於校門口前，時告訴人已行抵校旁巷口（即永平 路二○三巷口），上訴人遂趨前自後用左手勒住告訴人頸部，致使其不能抗拒，右手 則觸摸告訴人下體，並強脫其衣褲，而為猥褻之行為，因告訴人呼喊救命，計程車司 機孫銘泉駕車行經右址見狀，上前搭救，上訴人始騎乘上開機車逃逸。孫銘泉駕駛其 計程車內載告訴人從後追趕，因上訴人消逝在巷道中而未果，於追逐中二人記下該機 車牌照號碼，向警方報案，警方旋依上開機車號碼循線查獲，並在上訴人住處之浴室 起出其作案時所穿著之換洗衣服，即胸前印有「Ｎ」字母之白色上衣Ｔ恤一件，而予 扣押等情，因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人對於女子以強暴，至使不能抗拒 而為猥褻之行為罪刑，固非無見。 惟查：㈠、當事人聲請調查之證據，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可 於判決內說明其理由，不為無益之調查，若於證明事實，確有重要關係，而又非不易 調查或不能調查，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事，踐行調查之程序，否則，縱 於判決內說明無庸調查，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決難謂適法。 原判決依告訴人江女及證人孫銘泉之指證，認扣案胸前印有「Ｎ」字母之白色上衣Ｔ 恤即為案發當時上訴人所穿着之上衣，並據為論罪之證據之一。然上訴人始終否認案 發當晚曾穿着該白色上衣，辯稱：當天約凌晨一時十五分許返家，稍事休息，又至附 近電動玩具店打電動玩具，約於凌晨二時再返家，其間曾於一時二十八分、二十九分 在「小豆苗」店購買零食，在「小豆苗」購物之事實及當時之衣着該店皆有全程錄影 云云，並聲請調取該錄影帶勘驗或送鑑定（見原審卷第三十一頁辯護意旨狀，第三十 七頁正面訊問筆錄）。而該錄影帶於偵查中即扣案移送檢察官，嗣並隨案送交原審法 院，有卷附違反社會秩序維護法案件現場記錄，台灣板橋地方法院檢察署射股贓證物 品移送保管單可稽（見偵查卷第六十頁、第六十二頁，原審卷第三頁）。乃原審對此 與案情有重要關係之扣案錄影帶，竟未調取勘驗或送鑑定，以查明上訴人當時是否有 至該店購物，及其所穿着之上衣為何﹖而僅憑魏國義證稱錄影帶已還給小豆苗店，該 店已倒閉云云，即謂無從調取該錄影帶勘驗，難謂無應於審判期日調查之證據未予調 查之可議。㈡、告訴人及證人孫銘泉於警訊時均供稱案發時間為八十四年九月十九日 凌晨一時四十分左右，於偵查中告訴人改稱係當日一時五十分左右，孫銘泉改稱應在 一時三十分至一時四十分之前（見偵查卷第六頁正面、第八頁正面、第二十八頁背面 、第四十四頁正面），前後所供案發時間不盡一致，原審未詳加究明，已有可議。且 上訴人曾提出卷附統一發票二張（見偵查卷第三十頁）主張其於當天一時二十八分及 一時二十九分曾在永和市○○路○○○巷之「小豆苗」店購物。證人陸小萍於偵查中 亦證稱：「（上訴人）在八十四年九月十九日約一點二十分到我店裏，約逗留二十分 才走。在中間他有離開一下子。」（見偵查卷第三十七頁），如果無訛，則上訴人有 無可能於告訴人及證人所指之時間、地點對告訴人為猥褻之行為，非無疑義。乃原審 未詳加調查陸小萍所經營之電動玩具店至案發地點之距離，乘騎機車需若干時間，資 為判斷如上訴人係於陸小萍所指時間離開其電動玩具店，是否有可能於案發時抵達案 發地，即以其證言不足證明上訴人無本件犯行，不予採信，尚嫌速斷。㈢、刑法第二 百二十四條所謂猥褻行為，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言，若行為人意 在姦淫而施用強暴脅迫之手段者，即使姦淫尚未開始，仍不得謂非着手強姦，不能論 以刑法第二百二十四條第一項之罪。本件公訴意旨係以上訴人見告訴人獨自一人，竟 萌生姦淫之故意，乃自後以左手繞住告訴人脖子，右手抵住江女下體，擬脫其衣褲， 對之施以強暴，使其無法抗拒，幸孫銘泉駕車經過發現，上訴人驚慌逃逸，始未得逞 等情，涉犯強姦未遂罪嫌。原判決則以依上訴人所為尚難認定其意在強姦，應可認定 其為強制猥褻，而變更起訴法條，改依刑法第二百二十四條第一項之強制猥褻罪論處 。惟究竟憑何證據而認定上訴人當時行為之意非在強姦，卻未於理由內加以論述說明 ，亦嫌理由不備。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 洪 耀 宗 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十八 日 Ｑ