最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四一七四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張金盛
律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月三十一日第二
審更審判決（八十四年度上更㈠字第六○九號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署
八十二年度偵字第二一二九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十二年六月一日起，頂讓原由李○雀（
另案審
理）經營之華○視聽理容院（設址台北市○○路○段○○○號）之股份百分之三十，
共同經營上開理容院（李○雀仍有股份百分之七十），並接續僱用自同年五月中旬即
擔任理容院會計之陳○成（已判處罪刑確定）為該理容院之經理，及於同年七月間起
擔任理容院經理之上訴人乙○○為現場大門口之拉客黃牛，負責招呼男客，四人共同
意圖營利，本於經營色情媒介之常業犯意，
容留王○香、陳○玉、吳○娥、蘇○、林
○鳳、洪○、林○靜、張○玲、徐○蘭等良家婦女為該理容院名義上之女服務生，實
則與男客為姦淫或猥褻之色情行為，其營業方式為女服務生為男客做全身裸體
按摩，
如只按摩生殖器至射精為止（即俗稱之半套）收取新台幣（下同）一千四百元，如與
男客姦淫（即俗稱之全套）則收取二千四百元，做半套及全套一次所得均由理容院抽
取七百元，其餘歸女服務生所有，
嗣於八十二年九月二日二十三時四十分，
適有女服
務生王○香在上址四樓二號房，與男客廖○鉦進行姦淫行為時，為警
臨檢查獲，並扣
得甲○○等人所有供犯罪所用之營業日報表十八張、工作記時簿一本、預備供犯罪所
用之保險套一百五十五枚及因
犯罪所得之營業收入二十一萬七千七百元
等情。因而撤
銷第一審不當之判決，改判論處上訴人等共同以容留良家婦女與他人姦淫及使人為猥
褻之行為為常業（乙○○為
累犯）罪刑，固非無見。
惟查㈠
科刑之判決書，須先將認定之犯罪事實，於事實欄內詳細記載，然後於理由內
敍明其認定犯罪所憑之
證據，方足以資
論罪科刑。本件原判決論處上訴人等容留良家
婦女與人姦淫及使人為猥褻行為為常業罪刑，於事實欄僅記載上訴人等「本於經營色
情媒介之常業犯意」，並未認定上訴人等反覆以該項色情業務為職業，並恃以維生之
事實。且於理由欄內亦未說明認定上訴人等以此項犯罪為常業所憑之論據，致事實、
理由與主文之記載互不一致，殊有未合，本院前次發回時已予指明，原判決仍未補正
，致瑕疵依然存在，已屬無可維持。㈡刑法第二百三十一條第三項既規定「以犯前二
項之罪為常業者，處……」，
乃原判決主文關於罪名之記載，竟僅載上訴人等共同以
容留良家婦女與他人姦淫及使人為猥褻之行為為常業，漏載「意圖營利」等字，亦有
未合。㈢原判決事實欄認定王○香、陳○玉、吳○娥、蘇○、林○鳳、洪○、林○靜
、張○玲、徐○蘭為良家婦女，乃理由內並未說明認定林○鳳、洪○為良家婦女所憑
之證據及認定之理由，自屬理由不備。㈣上開按摩小姐共有九人，如加上亦兼按摩小
姐之上訴人甲○○，則該理容院之按摩小姐共為十人，乃原判決理由內載共有九位按
摩小姐（內包括甲○○），不無疏誤。㈤刑法第二百三十一條第一項之圖利容留良家
婦女與人姦淫罪及同條第二項之圖利使人為猥褻行為罪，
構成要件不同，該條第三項
雖規定「以犯前二項之罪為常業者，處……」，然非謂該項常業罪即當然包括圖利容
留良家婦女與人姦淫及圖利使人為猥褻行為二項情形，故如基於常業之犯意，同時有
圖利容留良家婦女與人姦淫及圖利使人為猥褻之行為，係屬一行為而觸犯二項罪名，
應依
想像競合犯之例，從一情節較重之圖利容留良家婦女與人姦淫為常業罪
處斷，非
僅成立
單純一罪。原判決認上訴人等係犯刑法第二百三十一條第三項之圖利容留良家
婦女姦淫猥褻一罪，其適用法則自屬不當。
上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得
依職
權調查之事項，應認仍有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 陳 世 淙
法官 王 德 雲
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 十七 日
Ｚ