最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四二一號
上訴人 乙○○
甲○○
右
上訴人等因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
八十五年十一月五日第二審及終審判決（八十五年度上訴字第一七九二號，
起訴案號
：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第四七一二號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
上訴駁回。
理 由
共同非法販賣化學合成麻醉藥品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
上訴人乙○○對此部分之
上訴意旨略謂：原判決於理由欄內指乙○○為甲○○同居男
友，二人共處一室，且二人在第一審均供稱
扣案之安非他命係「小仔」寄給伊二人共
同
持有，「小仔」並有意要伊二人販賣等語，即認定二人係共同販入安非他命欲行出
售牟利，顯係以推測方法，認定乙○○有販賣安非他命
犯行云云。上訴人甲○○對此
部分之上訴意旨略稱：依
證人王榮信、林福添二人分別在檢察官
偵查中及第一審審理
時所供，
足證被查獲之安非他命，係綽號「小仔」即「阿源」者所寄放，非乙○○與
甲○○二人所有；第一審已查出000000000號行動電話係徐秀珍所有，而徐
秀珍即係「小仔」之女友，
傳喚徐秀珍到庭調查，即可查出「小仔」之真實姓名，另
由呼叫器號碼或車牌號碼亦可查出，甲○○於原審審理中，一再請求調查呼叫器及車
牌號碼，或傳喚徐秀珍到庭，以便查出「小仔」真實姓名地址，用以證明安非他命確
係「小仔」所寄放，原審竟不予調查，有應於審判
期日調查之
證據未予調查之違法等
語。
惟查第二審認定之事實與所憑之證據，與第一審判決
所載相同者，其判決書得引用第
一審判決所載之事實及證據，為刑事訴訟法第三百七十三條所明定。本件原判決即係
認為第一審判決對上訴人二人共同非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命部分，認事用
法及量刑均無不當，
乃依法援用之。而第一審判決認定上訴人二人有此部分之犯行，
係以甲○○在警訊中供認之
自白，查扣之安非他命一大包及四小包（驗前毛重十六點
六○公克），高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單，
暨上訴人二人在第一審審理
中供稱上開被查獲
扣押之安非他命，係綽號「小仔」者寄予伊二人共同持有，「小仔
」有意要伊二人販賣等語，為其所憑之證據，及認定之理由。對於甲○○
翻異之辯解
，與乙○○所辯係「小仔」暫時寄放，非伊二人
意圖販賣營利而購入
等情，如何不足
採信，均依卷證資料，詳加指駁。復說明上訴人二人所舉證人林福添、王榮信二人供
述之
證言，僅足以證明確有「小仔」其人販賣安非他命及毒品，不足以證明上訴人二
人所辯情節屬實。是原判決及其所引用之第一審判決，並非僅憑上訴人二人在第一審
審理中所為上開供述即推測上訴人二人有此部分之犯行，顯無乙○○上訴意旨所指摘
之以推測方法認定事實之違法情事。又依證人王榮信、林福添供述之證言，亦不足以
證明上開查扣之安非他命確係「小仔」即「阿源」者所寄放。甲○○此部分上訴意旨
，顯非依據卷內證據資料執為指摘，自
難謂為適法。再者，刑事訴訟法
所稱應於
審判
期日調查之證據，必須此項調查之證據，確與
待證事實有重要關係，在客觀上有調查
之必要者，
始足當之。原判決於事實及理由欄二內，對上訴人等請求追查「小仔」其
人，並傳喚「小仔」到庭調查扣押安非他命等物係「小仔」所寄放乙節，已詳述無調
查必要之理由。則上訴人二人此部分之犯罪事證，既臻明確，原審所未調查者，本不
屬於上開依法應於審判期日調查證據之範圍，要無違法之可言，自不得據為第三審上
訴之適法理由。應認上訴人二人之此部分上訴，皆屬違背法律上之程式，均應予以駁
回。
共同販賣毒品部分：
按凡犯肅清煙毒條例之罪者，以高等法院或其分院為終審，僅經終審法院判處死刑或
無期徒刑之案件者，始應由該法院
依職權送本院覆判，為同條例第十六條所明定。上
訴人二人所犯販賣毒品部分，經原審即台灣高等法院高雄分院維持初審適用肅清煙毒
條例第五條第一項及其他相關法律均論以共同販賣毒品罪（上訴人二人均為
累犯），
各量處
有期徒刑八年之判決，駁回其二人在原審之上訴。依
上揭說明，此部分均告確
定，不得向本院提起上訴。乃上訴人二人皆向本院提起上訴，自為法所不許，亦皆應
予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十八 日