最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四二二六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 江瑞與
律師
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年四月三十日
第二審判決（八十六年度上訴字第四七一號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八
十五年度偵字第一八六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
本件上訴人甲○○
上訴意旨略以：㈠上訴人經原判決論處
連續犯刑法第二百二十五條
第一項對於婦女乘其
心神喪失相類之情形，不能抗拒，而姦淫之罪刑，依同法第二百
三十六條之規定須
告訴乃論。又依原判決認定被害人陳女心神喪失，屬無行為能力人
，其法定
代理人為家長陳○敏，而陳○敏早於民國八十五年三月二十五日向警提出獨
立告訴，
詎檢察官不察，復指定陳○敏為
代行告訴人，自屬無效。被害人及告訴人陳
○敏均已於第一審
辯論終結前因與上訴人
和解，而具狀
撤回告訴，原審未據此
諭知
不
受理判決，有適用法則不當之違誤。㈡被害人固於七十一年間經
鑑定為重度智障，領
有殘障手冊，惟距本案發生之八十四年十一月底至八十五年一月初，其間
已歷十三、
四年，被害人之智障可能有所變化。依被害人於警訊及偵審筆錄
所載，對答如流，又
卷附台灣省立○○醫院精神科於八十六年二月二十四日為被害人鑑定結果，認屬「中
度智障」，
可證被害人於案發時已非重度智障之人，再依卷附中華民國精神醫學會函
釋「中度智能不足者，應屬
精神耗弱」，是被害人為精神耗弱者，
而非心神喪失之屬
。原判決並未說明不採上開有利上訴
人證據之理由，遽依十三、四年前之殘障手冊，
率認被害人為重度智障之心神喪失者，其採證有違經驗及
論理法則。㈢被害人之精神
狀態如何，為犯罪
構成要件，自應加以調查。原審未依上訴人
聲請再行鑑定被害人之
精神狀態，亦未說明其理由，有調查未盡及判決理由不備之違法等語。
惟查：㈠原判決業已敍明被害人係重度智障者，有卷附殘障手冊影本
可憑，並經第一
審函請台灣省立○○醫院鑑定被害人之精神狀態，據該院函附精神鑑定報告書稱：被
害人之精神狀態，「以比西智力量表測之，估計其心智年齡約為三歲半左右，屬重度
智障範圍（重度智障者心齡約為三歲至六歲）」，被害人「雖能認人，但對男女性別
並無概念，無法分辨男女，亦完全不瞭解性別及性行為之意義，由此角度觀之，其對
性行為完全缺乏正常之判斷作用而無自由決定之意志，應屬心神喪失之程度」（見第
一審卷第八三－八六頁）。又被害人
嗣經台灣省立○○醫院鑑定，雖稱：被害人經智
能評估結果，其「智能為中度智障」，惟亦表示：「依據比西量表，其智力功能約等
於四歲」（見原審卷第二五－二六頁）。原審因認上開二醫院鑑定結果，被害人之心
智年齡相近，是其屬重度智障者無疑，而依中華民國精神醫學會函釋，重度智障者之
精神狀態應屬心神喪失（見
偵查卷第四九頁），故認被害人遭上訴人姦淫時係屬心神
喪失之相類情形，已達不能抗拒之程度。按被害人有無再送其他醫院鑑定之必要，
事
實審法院本有自由裁酌之權，非
當事人所得據為提起第三審上訴之適法理由；矧原判
決並以本件
事證已臻明確，對上訴人聲請再將被害人送往較大醫院鑑定精神狀態，認
無必要，於理由一㈡內敍明。上訴意旨㈡、㈢謂原判決有採證違法、調查未盡及理由
不備，顯非依據原判決及卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡被害人係00
0年0月0日出生，有其戶口名簿影本在卷
可稽，其於本案發生時已年滿二十歲，為
成年人，惟因心神喪失，不能行使告訴權，而經檢察官
依職權於八十五年四月二十四
日指定其胞妹陳○敏為代行告訴人，有筆錄及戶口名簿影本在偵查卷第三三、六頁
可
考，
揆諸刑事訴訟法第二百三十六條第一項規定，並無不合。雖陳○敏曾於八十五年
三月二十三日向警「提出告訴」（見警卷第三頁），然其既非被害人之法定代理人，
自無
獨立告訴權，向警所為告訴，不生效力。又被害人並未提起告訴，自無撤回告訴
可言；而代行告訴人則不得撤回告訴。上訴意旨㈠
所稱：被害人及陳○敏已於第一審
辯論終結前撤回告訴，原判決未
諭知不受理判決有適用法則不當之違法云云，顯屬誤
解法律所為之爭執，核與法定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，本件
上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 十九 日
Ｔ