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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四二四八號 　　上 訴 人　甲○○ 右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年五月十四日第二 審更審判決（八十六年度上重更㈣字第九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八 十二年度偵字第一九五四二、一八三○一、一四三○八號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決關於罪刑部分撤銷。 甲○○殺人，累犯，處死刑，褫奪公權終身。 改造之八厘米口徑手槍壹支沒收。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣 台中地方法院判處有期徒刑三月，於同年九月九日易科罰金執行完畢，仍不知悔改， 自八十二年五、六月間起，與賴明春、鄭信義共同將購得之玩具手槍及子彈改造成具 有殺傷力之手槍多支、子彈多發（上訴人及賴明春違反槍礮彈藥刀械管制條例部分業 經判決確定），八十二年八月六日下午六時卅分許，上訴人將內裝有其與鄭信義、賴 明春改造之槍彈之手提袋乙只交鄭信義攜帶，自己亦攜帶另乙只手提箱，二人前往台 中縣大里市○○路○○○號賴明春住處欲找賴明春。因台中縣警察局霧峰分局之前已 獲有賴明春等人在上開住處改造槍彈之情報，乃於當日下午先一步由小隊長莊志剛率 領偵查員王永昌、劉銘德、朴旋鳴著便服在該處對面阮東溢之工廠埋伏守候，嗣見二 人前來，行跡可疑，即上前盤查，鄭信義見機不妙，拔腿逃跑，莊志剛、劉銘德及朴 旋鳴三人合力予以追捕。而上訴人見狀，則往反方向朝阮東溢之工廠逃逸，旋為王永 昌追及，當場將之帶至阮東溢之工廠內，向其表明係刑警身分，並予盤查，王永昌先 自上訴人之手提箱搜獲一本手槍型錄，厲聲質問上訴人：「你看，你看，這是什麼東 西」，繼而檢視上訴人之身分證，側身與上訴人對話，而依法執行職務中，上訴人因 恐其身藏未經許可無故持有具殺傷力之八厘米口徑改造手槍乙支被王永昌發現查獲， 乃企圖脫身，乘隙自褲袋內取出該手槍拉下滑套，將子彈上膛欲脅迫王永昌放其離去 ，對依法執行盤查職務之王永昌施以脅迫，王永昌見狀即撲向上訴人欲奪該槍，並欲 以現行犯加以逮捕，二人因之扭在一起，上訴人於扭鬥中一再出聲警告王永昌放手， 否則即開槍，而脅迫王永昌，惟王永昌仍不放手，上訴人為求脫身，竟頓萌殺機，基 於殺人犯意，持該手槍朝王永昌右側後腦部射擊乙槍，致王永昌受頭部槍傷合併顱內 出血，腦挫傷子彈滯留，而應聲倒地，上訴人起步逃逸，旋又折返檢取其手提袋及身 分證等物，不意所持手槍又走火乙槍，迅即匆匆逃逸。嗣經阮東溢以電話報警，王永 昌經送台中榮民總醫院急救，終因頭部受槍彈傷致心肺衰竭，延至同年月十二日凌晨 三時卅分不治死亡。上訴人嗣於八十二年十月六日零時卅分許，在台北市○○○路○ 段○○○巷○號五樓經警查獲，扣得其所有另支改造之德國製八厘米口徑模型手槍（ 槍枝編號0000000000號）及子彈十二發、槍彈一批等情，係以訊據上訴人 甲○○對於在右記時、地持改造八厘米模型手槍擊斃王永昌之事實固不諱言，惟矢口 否認有殺人之犯罪故意，辯稱案發當時王永昌身穿便衣，伊不知其是警察，以為是要 尋仇的，當時在阮東溢之工廠內王永昌要搶伊手提包，並以槍托打伊，伊始拿出手槍 往外跑，王永昌撲過來奪槍，左手抓伊右手，以右腋下夾住伊頭部，伊頭部掙脫後， 王永昌對伊用過肩摔，伊將右手之槍交給左手，於感覺兩腳離地時，忽然聽見槍聲， 係手槍不慎走火擊中王永昌頭部，伊離去時，有要求證人李明通打電話叫救護車，伊 確無殺害王某犯意云云。惟查上訴人對於右揭持槍射殺王永昌之事實，業經於警訊及 偵查中坦承不諱，其於警訊、偵查中並未指稱係遭王永昌以過肩摔時將右手之槍交予 左手，因手槍走火而誤殺王永昌等情。而據案發時在場目擊之證人李明通於偵查中證 稱：「……有二名年輕人（指上訴人及鄭信義）去敲「賴皮」（賴明春）的門，有三 名警員（指小隊長莊志剛等）衝出去包抄，甲○○往工廠方向逃跑；王永昌見狀衝出 去擋住他，將他帶到工廠搜他手提箱，有搜出一本手槍目錄，王永昌請甲○○拿出身 分證……我聽到甲○○用台語說『放，否則要開下去』（按即放手，否則要開槍之意 ），我就轉頭過去，看到王永昌要搶槍，甲○○又用台語說『放，否則要開』，王永 昌未放手，甲○○就用槍抵住王永昌的後腦部開乙槍，王永昌便倒地，甲○○要離去 時撿起他的身分證及手提箱，要走時槍不慎走火，射到窗戶」，「當時王永昌站在太 師椅旁被槍殺，而我站在五公尺旁的機器旁邊看老闆工作」。於第一審結稱「我看到 那較高的人（按即王永昌）拿過皮包並將皮包傾倒，倒出乙本書，隨即看到那較高之 人與在庭被告扭在一起……他們扭扯在一起後，突然聽到『砰』一聲槍響，那較高之 人即倒下……」。另證人阮東溢於偵查中亦證稱：「……其中一名男子（指鄭信義） 就從巷道逃走，該三名警員（指小隊長莊志剛等）就追出去包抄，另一名男子（指上 訴人）要自大門逃出去，王永昌就自我工廠出去攔住該名男子，將該男子帶進工廠。 警員（指王永昌）先盤問該男子的身分及搜其公事包，該男子大聲質問警員憑什麼搜 他公事包，王永昌說你不要以為我不敢修理你，就出手打那男子一巴掌，便自公事包 內搜出乙本關於槍枝的目錄（型錄），警員就對該男子說你看，你看，這是什麼東西 ，之後便將公事包放在一旁，站了起來，側看著該男子的身分證與該男子對話，…… 當時我在距王永昌約七、八公尺處的機器旁工作，我不時抬頭看他們的動作……約隔 五分鐘，聽到重重的腳步聲，我抬頭一看，便看見該男子勒住王永昌的脖子，將手槍 抵住王永昌的後腦，我見狀害怕，就趕快跑到機器後面要關機，前面一名男子（按即 李明通）也緊跟著跑到機器旁邊，接著聽到二聲槍聲，我隔著機器有看到開槍的該男 子要衝出門口，但沒幾步又折回來拿公事包又衝出去，約過兩分鐘我出來，我看見王 永昌已倒在二張椅子中間……」。於第一審復證稱「……王永昌叫甲○○拿身分證出 來，這時甲○○已將他身分證拿在手上，王永昌接著伸手要拿甲○○手上的皮箱，甲 ○○說『你憑什麼要搜我的皮箱』，就不讓王永昌搜皮箱，王永昌就說『我是刑警， 我可以搜你的皮箱』，接著王永昌打了甲○○一個巴掌說：『你再大聲，你以為我不 敢修理你』，之後王永昌就把甲○○的皮箱拿去看，看到一本雜誌，並將雜誌拿出放 在椅子上，將皮箱之拉鏈拉開後，很激動的對甲○○說：『你看，你看，這是什麼東 西』……這時王永昌邊看著甲○○的身分證，邊和甲○○對話，這時我沒注意看，但 在我突然轉頭一看時，看到他們二人之其中一人掏出槍來，……是因我聽到他們的腳 步聲很沈重，我才轉頭看，……我即聽到『砰』一聲的槍響，……等我出去時我就看 到王永昌已倒在地上……」各等語，則案發當時警員王永昌既已將上訴人帶至阮東溢 之工廠內予以盤查，且搜其所帶手提箱，檢查其身分證，足見上訴人當時已知王永昌 為刑警無訛，所辯伊不知王永昌係警察云云，顯非可採。又依上開目擊證人阮東溢、 李明通之供證，顯然案發當時上訴人先係持槍脅迫依法執行職務中之王永昌讓其離去 ，而嗣於王永昌上前奪槍欲以現行犯加以逮捕，二人因之扭在一起，上訴人為求脫逃 ，乃萌殺機，起意基於殺人犯意，開槍射殺王永昌。上訴人嗣於第一審及原審辯謂係 因所持手槍走火誤殺王永昌云云，應非事實。又被害人王永昌確因槍擊頭部受有如前 揭槍彈傷，經送醫急救，終致心肺功能衰竭於八十二年八月十二日上午三時卅分許不 治死亡，有台中榮民總醫院診斷證明書足憑，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官督 同法醫師相驗屬實，製有相驗屍體證明書、驗斷書在卷可按，且有卷附槍擊現場照片 八幀足稽。其次槍擊王永昌頭部之子彈依顱骨Ｘ光片、電腦斷層掃瞄片與重要之手術 研判，認定子彈之進口處係在右側後腦部位之枕頭皮部，約有二公分傷口，右枕顱骨 骨折約有一公分，進入小腦後，子彈向左上方，停留在左側大腦頂葉之上端，亦據台 中榮民總醫院函述甚詳，有該院病歷資料查詢會簽意見表乙紙在卷可參，並有王永昌 頭部中彈之傷痕照片可按。參以證人莊志剛證稱：一般而言過肩摔均是習慣用右手摔 ，王永昌亦習慣用右手摔等語，並當場與庭務員示範過肩摔之姿勢與動作。其後霧峰 分局與王永昌身高相仿身材略瘦之刑警蔡民峰，又當庭與上訴人模擬案發當時王永昌 使用過肩摔之姿勢與動作，並經上訴人當庭表明所為模擬無誤。則依上訴人所辯其將 右手之槍支交予左手時，正值王永昌對其使用過肩摔致其雙腳行將離地或已離地之際 ，斯時王永昌之臀部必已向後頂，否則上訴人之雙腳即無已離地或行將離地之理，而 上訴人持槍之右手腕復為王永昌之左手抓住，苟上訴人確將右手之槍交予左手，其雙 手互相交槍之位置當在王永昌之身體及頭部之前應屬無疑，如手槍於此時走火，殊無 自王永昌後腦擊中之理，且縱係在王永昌之後腦部位走火擊發，其槍既已交予左手， 子彈亦當由王永昌之左後腦枕部進入而斜向右顱頂，豈有自右側後腦枕部進入而斜向 左顱頂之可能﹖由此益證上訴人所辯係王永昌欲將其過肩摔時，其將手槍由右手交予 左手，而不慎走火誤傷王永昌云云，核非事實，不足採信。證人李明通於警訊時證稱 王永昌於搶槍當時，係遭上訴人從左手向後腦方向開乙槍云云，所供與王永昌中彈之 部位及子彈進入頭部之方向顯有未符，亦不足採。另證人阮東溢於警訊時證稱案發當 時係上訴人被王永昌追至其工廠內時因已無去路，乃轉身勒住王永昌頭部云云，則與 當時王永昌係自阮東溢之工廠出來，與反向逃跑之上訴人遇上乃將其攔阻帶進工廠內 等情核有未合，惟該二證人嗣於偵查及第一審審理時均經到庭結證如前揭所述甚詳， 且與其他證據資料參酌印證亦相符合，自以其等於偵查及第一審審理時所為供證可採 。證人阮東溢於原審，亦稱其於偵查中之供證係屬實情。雖其於其後又改稱伊於偵查 中未證稱上訴人係以槍抵住王永昌後腦，未看見上訴人以槍抵住王永昌後腦云云。另 證人李明通亦翻異前供，改稱上訴人係因換手持槍之際槍枝不慎走火、王永昌搶到槍 要交到另一手時，就聽到「碰」的一聲云云，均屬事後迴護之詞，不足採信。上訴人 之輔佐人洪秀蘭具狀指稱證人阮東溢於案發時去關電腦，並未目擊案發情形，其先前 所為供證不實，證人李明通於警訊時因係通緝犯身分，為討好警方故為不實證言云云 ，並提出其與阮東溢之母、弟之談話錄音摘要為證。然查阮東溢已於原審結證稱，其 因本案受到上訴人家屬壓力，曾有不良少年去找伊，要伊講話小心一點，足見阮東溢 因嗣後受到上訴人方面之壓力已語多保留。而證人李明通於八十二年八月六日本件案 發及警訊時，尚未因案遭受通緝，亦據其於原審陳明。而其確於八十二年十二月七日 始因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院檢察署發佈通緝，復據原審調 閱該署八十二年度執字第九二三四號卷查核屬實，其顯無因遭受通緝，為討好警方而 故為不實證言之情形。阮東溢之母、弟之談話錄音，乃屬訴訟外之陳述，渠等又均不 在場，所述與阮東溢、李明通於偵、審時之證言，又不相符合，自不足採信。按持槍 朝人之頭部射擊，足以致人死亡，乃眾所週知之事實，上訴人竟持槍射擊王永昌右後 腦部，其有致王永昌於死之故意，至為灼然，此外又有王永昌遭槍擊所遺留之子彈彈 殼及彈頭扣案足資佐證，而該彈殼、彈頭經鑑定結果，彈殼為八厘米口徑（彈底有Ｗ ＡＤ－Ｅ標誌），彈頭則係土造彈頭（上均無來復線紋），與上訴為警查獲時所扣得 之編號0000000000號德製八厘米口徑自動模型手槍試射彈殼比對結果，其 紋痕特徵不相脗合，有內政部警政署刑事警察局八十二年十月廿六日刑鑑字第六六一 ○三號鑑驗通知書及八十二年九月九日刑鑑字第六○七九二號函在卷可查。上訴人一 再稱係持用本件扣案之編號0000000000號八厘米模型手槍射擊王永昌，並 稱於案發後曾以砂布類之物將槍管內部磨過云云，然依內政部警政署刑事警察局、 ⒌、⒙（八四）刑鑑字第六四九三八號函示「就半自動手槍而言，彈殼比對鑑驗之主 要標的為彈殼上之彈底紋、撞針痕、退子痕、彈匣痕、彈室痕等紋痕，因此僅以砂布 類東西將槍管內部磨過，有磨光一點，並不影響本案手槍試射彈殼與涉案彈殼就比對 其是否由同一支槍所擊發之鑑定結果」等語，足認上訴人係使用另一支未經扣案之改 造八厘米口徑之手槍射殺王永昌，前述扣案之八厘米口徑模型手槍應非其用以射殺王 永昌之槍枝，上訴人謂該槍係本案做案兇槍乙節尚非實在。且涉案手槍，其子彈彈頭 係屬土造，該手槍為改造手槍應無庸疑，上訴人之辯護人聲請就被害人王永昌當時所 佩帶之制式手槍槍彈送請鑑驗比對乙節核無必要。另上訴人雖辯稱伊於離去時，曾請 證人李明通叫救護車，其無殺人之故意云云。證人李明通亦附合其說詞，然上情已為 證人阮東溢堅決否認，明確證稱：是伊自己打電話報案，並告之警方伊姓名、地址等 語，按本件案發地點為證人阮東溢之工廠，其對現場環境位置自較熟悉，應以阮東溢 之證言較屬可採，上訴人所辯及證人李明通所為前開證言，無非事後卸責及附合迴護 之詞，均無足取。上訴人之辯護人又請求履勘現場，因與事實之認定並無影響，核無 必要。為其所憑之證據及認定之理由，於理由欄內詳加說明及指駁。而以核上訴人所 為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其無故持有槍、彈之行為，已包含於 其前之未經許可製造、持有槍、彈行為之內，且此部分業經判決確定，本件無再論以 一無故持有手槍及子彈罪之餘地。上訴人於八十年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件 ，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月，甫於八十年九月九日易科罰金執行完畢， 有刑案資料查註紀錄表可按，五年內再犯本件之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無 期徒刑部分，依法不得加重外，應就有期徒刑部分，依法加重其刑，乃撤銷第一審之 不當判決，適用刑法第二百七十一條第一項、第四十七條、第卅七條第一項審酌上訴 人夥同鄭信義等人改造槍、彈，擁槍自重，竟持槍朝依法執行職務中之刑警頭部射擊 ，足見手段兇殘，目無法紀，於社會治安危害甚大，事後猶飾詞卸責，未見悔意，認 有將其與社會永久隔離之必要，予以量處死刑，及依法宣告褫奪公權終身，並以上訴 人用以槍殺王永昌之改造八厘米口徑手槍一支為違禁物，雖未扣案，但不能證明已滅 失，因依刑法第卅八條第一項第一款宣告沒收。經核認事用法，原無不合。關於上訴 意旨所指，按：㈠王永昌頭部中彈之傷痕照片，僅在顯示外表中彈受傷之情形，但其 頭部中彈受傷之詳細傷情，驗斷書及台中榮民總醫院病歷資料查詢表會簽意見表均已 明確記載。另內政部警政署刑事警察局之該第六六一○三號鑑驗通知書，係就上訴人 於八十二年十月六日在台北市○○○路○段○○○巷○號五樓為警查獲，即本件扣案 之該八厘米模型手槍所試射之彈殼，與該局檔存涉案彈殼為比對，認「該槍試射彈殼 ，與該局檔存彈殼（包括王永昌被槍擊案之彈殼），未發現紋痕特徵相脗合者。」。 該相片及鑑驗通知書，原審縱有未於審判期日向上訴人提示之情形，但茲原審已於該 期日向上訴人提示上開驗斷書及會簽意見表，令其陳述意見，命為辯論，上訴人對本 件扣案槍枝，及該用以槍殺王永昌之槍枝亦陳述意見稱：「二把槍事實上是同一把槍 」云云（原審卷第六十五頁），則形式上該二證據雖未於原審言詞辯論期日顯出，但 實質上上訴人已對之為辯論。況原審於該期日，審判長亦已向上訴人「一一提示全部 卷證、筆錄」，經記明筆錄在卷（原審卷第六十五頁反面），已踐行調查程序，並非 未予調查。㈡上訴人之究為王永昌自後追及﹖抑攔阻﹖而帶回阮東溢之廠內盤查，與 本件上訴人之有無在該工廠內射殺王永昌之待證事實及判決基礎無關，原判決對此之 敍述，縱有未當，於判決本旨並不生影響。㈢據上訴人供稱：王永昌欲將伊過肩摔當 時，伊在王左側耳際將槍交左手，於感覺二腳離地，人趴在王右肩時，忽聽槍響云云 （原審更㈢卷第十六頁反面、第五十二頁、更㈣卷第四十四頁反面）。惟依卷內資料 ，王永昌係右後腦部遭受槍傷，子彈進口處在右側後腦部之枕頭皮部，而依上訴人之 上開供述，槍響時其雙腳已離地，人趴在王右肩，則當此之際，王整個右後腦部應為 上訴人之身體所遮蓋，苟係此時槍枝走火，射傷王右側後腦部，子彈必先射傷上訴人 身體，乃上訴人竟無毫髮之傷，足證其所為王永昌欲將其過肩摔時，槍枝走火，射傷 王右後腦部云云之辯解，並非實在。㈣證人係以其經驗及親身之見聞為證據方法，是 證人具有不可代替性。證人阮東溢之有無目睹上訴人槍殺王永昌之情形，自以其本人 最為清楚，上訴人聲請訊問阮東溢之母、弟，用以證明阮東溢「沒看見當時情形」（ 按並非證明阮東溢當時不在場，見原審更㈢卷第卅六頁），企圖以第三人否定證人之 親身見聞，自屬顯無調查必要之證據。另上訴人自始坦認王永昌係為其持有之改造手 槍所擊斃（僅主張係不慎走火），扣案彈頭亦為土製彈頭，又無來復線紋（第一審卷 第一六○頁反面），顯非警用之制式手槍所擊發，其聲請比對王永昌之佩槍，查明扣 案彈頭是否為王槍所射擊，亦顯無必要。原審未予調查，自無應於審判期日調查之證 據未予調查之違法。㈤本件案發時間為八十二年八月六日下午六時卅分許，而證人鄒 慶情所稱看見二人扭在一起，突然聽到〃碰〃的一聲之時間為「八十二年八月六日下 午三時卅分」（第一審卷第八十一頁反面），與本件案發時間顯不相符，所為證言， 若非不實，即與本件無關，不得為上訴人有利之證據。㈥以槍抵住人之後腦部射擊， 極易致人於死，為眾所週知之事實，自亦為上訴人所明知，乃上訴人竟仍持槍抵住王 永昌後腦部，開槍予以射擊，其有殺人之故意，至為明顯，不因事後之曾囑李明通呼 叫救護車，即謂無殺人之故意。㈦違禁物固應諭知沒收，但以與本件犯罪有關者為限 ，否則即屬刑法第四十條但書得單獨宣告沒收之範疇。原判決既認定本件扣案「改造 之編號0000000000號八厘米模型槍」，非上訴人用以脅迫槍殺王永昌之手 槍，該槍與本件犯罪無關，乃未予諭知沒收，於法並無不合。㈧無故持有槍礮或彈藥 ，係屬繼續犯，為實質上一罪，其前後之持有行為，不容予以割裂而論為數罪。本件 上訴人既自八十二年五、六月間起，即與賴明春、鄭信義等共同在台中縣大里市○○ 路○○○號等處非法製造槍、彈並持有之，嗣於持有行為繼續中，始因為王永昌盤查 ，持以殺害王永昌，其後為殺人而持有之行為，乃為原單純持有繼續犯之一部，不容 割裂而另論以一意圖供犯罪用而持有罪，其持有手槍與殺人罪間並無牽連關係，而茲 上訴人所犯無故持有（製造）手槍罪部分已經判決確定，自不得於本件再論以一「意 圖供犯罪用而無故持有手槍」罪。上訴意旨指摘原判決不當，亦難認有理由。惟查上 訴人既明知王永昌為依法執行公務中之刑警，竟仍予以射殺，所為除應成立刑法第二 百七十一條第一項之殺人罪外，尚觸犯同法第一百卅五條第一項之妨害公務罪，二罪 間有一行為觸犯二罪名之想像競合關係，應從一重之殺人罪處斷（其殺人前之妨害公 務行為，與後行為間，乃為同一妨害公務行為之接續實施），原審未論以想像競合犯 ，核有未當，惟原判決此項違法，尚無礙於事實之確定，本院自得逕予審判，爰將原 判決關於罪刑部分撤銷，審酌上訴人之一切情狀如上開所示，仍量處死刑，並依法宣 告褫奪公權終身及諭知沒收各如主文第二、三項所示。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十八條第一款、刑法第二百七十一條第一項、第 一百卅五條第一項、第五十五條、第四十七條、第卅七條第一項、第卅八條第一項第 一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十六 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 曾 有 田 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十八 日