最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四二四九號
上 訴 人 侯復其 男
被 告 乙○○ 男
甲○○ 男
現
右
上訴人因自訴被告等背信案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年九月
三日第二審判決（八十五年度上訴字第四五○號，第一審自訴案號：台灣屏東地方法
院八十四年度自字第一一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以上訴人即
自訴人侯復其於第一審自訴意旨略稱：被告甲○○明知孫基益
於民國七十九年三月間，因資金週轉困難，經由代書朱富智之仲介，提供不動產供設
定抵押權，向上訴人借款新台幣（下同）八百萬元，上訴人並將抵押權信託登記予楊
昇曉名下，
嗣於八十二年一月間，孫基益為提供其
上揭供擔保之不動產，向銀行增貸
款項，
乃商得被告乙○○之同意，由鄭某提供坐落屏東縣○○鄉○○段八○○之一○
八號土地供為擔保，設定擔保債權額六百萬元之抵押權，上訴人則另將該抵押權信託
登記予甲○○名下，嗣債權屆期，孫基益未能如期清償，上訴人遂
聲請拍賣上揭抵押
物，乙○○則向台灣屏東地方法院提起塗銷抵押權之訴，經該院以八十三年度重訴字
第七二號判決敗訴確定後，又透過代書朱富智邀約上訴人商談
和解未成，乃其明知該
債權之實際債權人為上訴人
而非被告甲○○，竟轉而向甲○○商請和解，並於八十四
年六月二十七日達成和解，由乙○○同意折減支付四百五十萬元予甲○○，甲○○則
允為出面撤回民事強制執行程序。
旋並於同年六月二十八日向台灣屏東地方法院撤回
拍賣抵押物之聲請，共同損害上訴人之權益，因認被告二人涉犯共同
背信罪嫌
等情，
惟經審理結果，被告二人之犯罪均不
足證明，因而撤銷第一審判決，改判
諭知被告二
人無罪，固非無見。
惟查：借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何
管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行
信託法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極
之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（
無因管
理），即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務。本件原
判決既認定被告甲○○出借名義，供上訴人登記為抵押權人，竟又擅自與抵押債務人
即知情之被告乙○○成立和解，並塗銷抵押權登記等情（原判決第四頁倒數第六行至
第四行、第五頁倒數第五行至第三行），如果
無訛，則被告甲○○既明知其僅為出借
名義人，並非真正之債權人即抵押權人，乃又積極行使該債權，竟與抵押債務人成立
和解，復收受債權，並進而塗銷該抵押權登記，而「積極管理及處分」該抵押權，由
無因管理而介入，進而為背信之行為，能否謂其仍係僅為單純之人頭，與上訴人間尚
不成立信託關係，即非無斟酌之餘地。況本件抵押債務僅為六百萬元，而依卷附和解
契約書，被告二人係以七百萬元和解（一審卷㈠第六十四頁），如果屬實，乙○○既
明知甲○○並非真正之抵押權人，何以竟願以超過擔保債權額之七百萬元與甲○○成
立和解﹖其間有無情弊﹖原因何在﹖實情究何﹖原審未深入詳予查明，細心勾稽，遽
以被告甲○○僅為人頭，並未為上訴人處理事務，被告乙○○本於信賴登記之公信力
與甲○○成立和解，
於法尚無不合，認二人均不成立背信罪，尚嫌速斷而不足以昭折
服。
上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應
發回更審，期臻翔
適。又本件雖屬刑
事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，
惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴
於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施
行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十四 日
Ｔ