最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四二五四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 高進發
律師
徐南城律師
王藹芸律師
右
上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月
二十八日第二審判決（八十三年度上訴字第六八五二號，
起訴案號：台灣基隆地方法
院檢察署八十二年度偵字第四○六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係新發鋼鐵股份有限公司董事長，其明知前任董事長張
庚新（上訴人胞兄）生前於民國（下同）七十八年間竊佔基隆市○○區○○段五堵南
小段五九七－一、五九七－二、五九八－十四、五九八之十五、六六六、六六七等他
人山坡地，經法院判處張庚新罪刑後，仍繼續非法佔用，
嗣其接任董事長職務後，除
收受上開張庚新竊佔之土地外，並同時竊佔同段五九五－十、六六五、六六七、六七
二、六七二－一、五六四等公有及私有土地
暨部分國有未登錄地（原判決附表一部分
），擅自在上開土地上舖設水泥工作物，闢建為貨櫃場，如「附圖」所示，再出租予
東亞倉儲公司使用，檢察官
偵查中，
復於八十二年八月間，在原判決附表五所示之土
地上，開挖排水溝、堆置太空包、建造水泥護坡
等情，因而撤銷第一審之不當判決，
改判論處上訴人在公有或他人山坡地內，擅自設置工作物罪刑，固非無見。
惟查：㈠
按審判
期日應
傳喚被告或其
代理人，並通知檢察官、辯護人、
輔佐人，刑事
訴訟法第二百七十一條定有明文，該條之規定，並為第二審之
審判程序所
準用。本件
上訴人甲○○於原審曾委任曾翠貞律師為辯護人，有委任狀在卷
可稽（原審卷㈡第四
五六頁），
乃原審並未於八十五年三月二十二日之
審判期日通知該辯護人到庭辯護而
逕行判決，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。㈡原判決附表二編號五及編號六之
五堵段五堵南小段六六六號土地，既謂係余春松等三十六人所有，又謂屬國有地（原
判決書第九頁反面），相互矛盾。㈢原判決認定附表三、四所示之土地為上訴人之新
發公司所有或經土地所有權人或共有人同意使用後，始舖設水泥工作物云云，則此部
分顯屬有正當權源之合法使用，核與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之「在公
有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物」之
構成要件不符，原判決竟論以該條項之
罪，其
適用法則，自有違誤。㈣上開條例第三十四條第一項之罪為刑法
竊佔罪之特別
規定，若成立該條項之罪，即不應再論以刑法之竊佔罪，原判決就該部分認二罪有方
法結果之牽連關係而依刑法第五十五條規定，從一重之前罪
處斷，亦
難謂無誤。㈤
贓
物罪之客體須為物，即得為所有權移轉之財物者為限，若係不法利益，不得為竊佔罪
之客體。本件張庚新為圖新發公司之不法利益而竊佔如原判決附表二之土地，經判刑
確定後死亡，由上訴人接任其職務而仍占用該地，僅繼受其占用之不法利益狀態，並
非收受贓物，原判決論以收受贓物罪，亦有不當。㈥原判決謂上訴人在附表五所示土
地上，僱工開挖排水構、堆置太空包、建造水泥護坡，係犯山坡地保育利用條例第三
十四條第一項等罪云云，對於附表五之五堵段五堵南小段六六五號（基隆市政府所有
）土地，何以係經公告為山坡地，疏未於理由欄內說明其所憑之
證據及認定之理由，
有理由不備之違法，且上訴人在自己之土地上，為防止土地之流失或塌陷，在下方開
挖排水溝並放置太空包，建造水泥護坡時，惟恐鄰接之上開基隆市政府所有土地，若
未一併處理，不能竟其功，乃在上開土地二三三平方公尺一併開挖排水溝、堆置太空
包及建造水泥護坡，能否謂有不法圖利之犯罪
故意﹖亦非無
審酌之餘地。應認有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十二 日