最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四二九六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 姜志俊
律師
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月十日第二審判決
（八十五年度上訴字第二六四四號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度
偵字第五三七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於強姦部分之判決，改判論處上訴人對於婦女以強暴至使不
能抗拒而姦淫之罪刑，及維持第一審論處上訴人連續姦淫未滿十四歲之女子之罪刑，
並依
數罪併罰之規定，定其應執行之刑為
有期徒刑八年，固非無見。
惟查上訴人自始即否認有強姦及姦淫羅○○（未滿十四歲之幼女）之
犯行，並造次以
告訴人林○梅（羅○○之母）係其結識八年、同居二年之人，欲謀其財產，曾找力
房屋仲介公司代書許牡丹，要其帶所有權狀、身分證、印章等，將其所有之不動產過
戶給伊未果，因其反將該不動產之所有權，移轉登記與其女陳○○梅，此有贈與契約
及所有權狀影本等
可憑（見原審卷第二九、九○頁、一審卷第四四至第四八頁），被
害人雖為國中學生，但因家庭不正常，在校不思讀書，打架、滋事、勒索，結交校外
男友，行為失撿，有其拜訪老師之兩捲錄音帶（原版），可資
勘驗，林○梅因曾與之
同浴，知悉其身體特徵，與
乃女羅○○及其女男友何見利等勾串，提出本件告訴，殊
屬子虛。在原審曾具狀請求
傳喚何○利、王○潔、陳○燦（見原審卷第一七頁）及曾
聲明該兩捲錄音帶之
證據（見一審卷第七二、七五頁），原審亦認有傳喚該等
證人之
必要，却一傳未到（見原審卷第三六頁），即不再行傳喚調查，亦未就該兩捲錄音帶
為勘驗調查，更未
依職權傳喚該代書許牡丹，以明真相，遽行判決，殊
難謂無審理未
盡及職權未盡之違法。次查原判決認定上訴人於民國八十三年七、八月間在台北縣新
莊市○○路○○○巷○○號四樓強姦羅○○，係以給付羅女新台幣（下同）一千元之
方法，引誘羅女為之。
告訴人於
偵查中致檢察官函內有謂：「羅○○被強姦事，係其
男友何見利告知，經其逼問，由羅○○說出：在新莊家中，爸媽在客廳打牌，甲○○
走進羅女房間，給其一千元，告訴伊不准叫，把羅女抱起放在床上說：你拿了錢……
，事後用衛生紙擦」等語（見偵卷第三○頁），羅○○亦指稱：「一年前，在新莊時
，父母在打麻將，卓進來，拿出一千元給我，問我『要』否﹖我收下，他叫我躺在床
上……」等語（見偵卷第三頁），如果
無訛，衡諸
經驗法則，客廳內有父母與人打牌
，臥室與客廳相近，苟上訴人以強暴方法，強姦羅女，上訴人為七十歲老人，被害人
為國中學生，自可高聲喊叫，或逃至客廳求援，焉有於一年後始告知其母之理﹖若因
收款後而後為之，似屬刑法第二百二十一條第二項之範圍，實情如何﹖尚待詳加究明
。再查原判決事實欄既記載以現金五百元至一千元不等為酬，誘引羅女與之姦淫，
期
間至八十四年四月八日止
等情，茲所謂「為酬」，與兒童及少年性交易防制條例第二
條規定有對價姦淫之「性交易」相當，尚非單純之強姦行為，且該條例於八十四年八
月十一日公布，係在原判決認定上訴人姦淫羅女之後，原判決未說明有無該條例之
適
用，逕依刑法第二百二十一條第一、二項論處，亦未引用刑法第二條第一項，
顯有判
決不適用法則之違法。上開違誤，或為
上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事
項，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
法官 林 茂 雄
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十三 日
Ｋ