最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四三一九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右
上訴人等因違反森林法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月二十三日第
二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一五七號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察
署八十三年度偵字第一一五三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○兄弟基於共同及概括之犯意，
意圖為自己不法
之利益，自民國五十年二月間起，連續數次，竊佔臺灣省政府農林廳林務局所管理之
台北市○○區○○段三小段八一地號國有保安林地，闢設果園，種植果樹及檳榔樹等
，並自八十二年間起至八十三年四月被警查獲止，開挖山地二百二十平方公尺，如原
判決附表一編號八一Ｄ所示，其上擅自設置工作物如原判決附表二Ｆ部分所示、貨櫃
屋，面積四十六平方公尺（貨櫃屋放置上開開挖山地二二○平方公尺內），另在如原
判決附表二Ｅ部分開闢養鷄場面積九十八平方公尺，又設置鐵製路障、竹製圍柵，以
防他人擅入，並在如原判決附表一編號八一Ａ部分種植果樹二千五百九十四平方公尺
、編號八一Ｃ部分種植檳榔樹五百九十四平方公尺
等情，因而撤銷第一審之判決，改
判論處上訴人等共同連續於他人保安林內擅自墾植及設置工作物罪刑，固非無見。
惟查㈠、森林法第五十一條第一項之於他人森林內擅自墾植或設置工作物罪，
所稱之
森林內係指在森林之內亦即土地上已有森林存在而言。故地目雖為林地，如實際上尚
無森林存在，仍無該條項規定之
適用。又所謂擅自，則係指未得森林所有人或其他適
法之管領權人之同意而言。上訴人甲○○始終否認有違反森林法之
犯行，辯稱：五十
年間起即在前揭系爭土地上種水果，五十三年間起向黃敦租用等語，並提出租賃契約
書為證。原判決雖以該契約書上租賃標的之土地地號模糊無法辨識，契約之見
證人張
金增、陳鴻標至現場時無法指出當時之位置及界線，且該系爭之八一地號土地係國有
土地，為台灣省政府農林廳林務局所管理，並未租給黃敦，有台北市政府建設局八十
三年四月致台北市政府警察局信義分局函
可稽，而不採信其辯解。然卷查上開台北市
政府建設局致台北市政府警察局信義分局函之主旨為：本局代管台灣省政府農林廳林
務局管有坐○○○區○○段○○段○○○號省有保安林地遭違規竊佔使用乙案，請速
依法偵辦，請查照。其說明亦未敍及該保安林地曾否出租黃敦之情事，有該函附卷
可
按（見
偵查卷第九頁）。原判決執該函謂系爭八一地號土地並未租給黃敦，尚與卷存
之資料不盡相符。且該租賃契約書上之地號雖模糊，但原審並未詳加審認或送請
鑑定
，即認無法辨識，
嗣該契約書
另案經送鑑定，其租賃之土地號碼為台北市松山區五分
埔永春里金興寮五七七五二、五七七五三號，有內政部刑事警察局鑑驗
通知書附本院
卷可稽。而原審到現場
勘驗時證人張金增稱：「當時地主出租時概括的指一片土地，
並沒詳指界線，當時沒有種東西。」陳鴻標稱：「當時出租地時他有來，當時沒有種
檳榔果樹等，所租的位置已記不得了」各等語（見原審更㈠卷第六十二頁背面）。如
果
無訛，則甲○○所承租之上開金興寮五七七五二、五七七五三地號土地與本件系爭
之八一地號土地有無關係，是否為同一筆土地，該二筆土地是否為黃敦所有或其承租
後再轉租甲○○，及上訴人等在該系爭八一地號保安林地墾植及設置工作物時，該土
地上有無森林存在，均有欠明瞭而待究明，此因與上訴人等是否成立上開之罪至有相
關，
乃原審未詳加調查釐清，遽為判決，尚嫌速斷而難昭信服。㈡、認定犯罪事實，
須依
證據，如證據之真實尚欠明瞭，即不能以擬制推測之方法為判斷之基礎。原判決
事實欄記載認定乙○○與甲○○基於共同及概括之犯意，意圖為自己不法之利益，自
五十年二月間起連續數次竊佔前揭系爭八一地號國有保安林地，闢設果園、種植果樹
及檳榔樹等情。然上訴人乙○○始終否認有參與墾植種植果樹之犯行，一再辯稱：闢
設果園，種植果樹係甲○○所為（見偵查卷第四頁、第四十五頁，第一審卷第六十七
頁正面，原審卷第二十七頁）。甲○○於警訊中供稱：「我於五十年二月在該地號（
八一地號）內墾植，七十三年二月間搭建木屋放肥料、麥片等雞飼料，並搭蓋鷄舍養
雞，只有我一個人做右列事項，並無與任何人一起墾植，搭建養鷄（舍）等情。」於
偵查中供稱：「我從五十年間開始在那（指八一地號土地）種相思樹及橘子等水果。
」「果樹是我以前僱張（金增）種的」（見偵查卷第三頁、第三十三頁背面、第四十
四頁背面）；於原審供稱：「我五十年前就在系爭土地種水果」「果樹是我種的，養
鷄場是我闢的。」（見原審上訴字卷第二十七頁）。證人張金增於偵查中供稱：「甲
○○（僱用我），民國五十二年、五十三年間工作，在七十三年離開台北，我在那種
竹子、果樹、如橘子、蕃石榴，耕種範圍大約快二公頃。」陳鴻標證稱；「是的（黃
敦把松山路六七五號旁土地耕作權讓給甲○○），以一年五百斤稻子為代價。」（見
偵查卷第三十七頁）證人陳松鈴於警訊中證稱：「我未曾親眼看到過（甲○○、乙○
○、陳俊麟在保安林內違規墾植及蓋木屋）我是根據我事後到我私地有看到右列違規
情形，我拍照存證，我是陸續於八十二年至八十三年間所拍。」（見偵查卷第七頁背
面）各等語，如果無訛，則乙○○是否自五十年二月間即與甲○○共同竊佔系爭八一
地號保安林開闢果園，擅自墾植，仍非無疑義而待究明。乃原審未詳加調查釐清，且
未說明上開有利於甲○○之
證言何以不足採，遽以乙○○若未共同竊佔墾植，何須與
甲○○共同在偏僻地方建造或由甲○○建造房屋分給伊住云云，認定乙○○有自五十
年二月間起即參與竊佔保安林地共同墾植之犯行，亦
難謂適法。
上訴意旨指摘原判決
不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十六 日