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最高法院刑事判決　　　　　　八十六年度台上字第四三三二號 　　上訴人　乙○○ 　　　　　　甲○○ 右上訴人等因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年五 月六日第二審更審判決（八十五年度上重更㈠字第八十四號，起 訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一七○七七 、一七八五一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人乙○○有竊盜及盜匪前科，最近一次於民 國七十九年十二月二十五日，因盜匪案件，經原審法院判處有期 徒刑十二年確定，於八十四年六月二十九日假釋出獄；上訴人甲 ○○於七十九年九月二十七日，因盜匪等案件，經原審法院判處 有期徒刑十六年六月，復經本院於八十年一月三十日駁回上訴確 定，嗣經減刑為有期徒刑十五年七月，於執行中之八十四年七月 十日自花蓮外役監獄逾假脫逃不歸（脫逃罪部份現於台灣花蓮地 方法院審理中），均不思悔改。其二人因缺錢花用，乃共謀作案 強盜財物，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先推由甲 ○○於八十四年九月二十五日二十三時（起訴書誤載為九月二十 四日十九時）許，在台北縣○○市○○路○○○巷○○號前，以 其所有於台北縣○○市○○路○○○號某電動玩具店所拾獲他人 丟棄之汽車鑰匙一支，竊取翁○銘（起訴書誤載為翁○金）所有 之車號00－0000號自用小客車，得手後作為與乙○○共同犯 案之交通工具。甲○○於竊得上開汽車後至乙○○住處，二人駕 該自用小客車先至台北市○○○路某玩具模型店購買手銬一付及 至台北縣○○市○○夜市購買西瓜刀一支為作案工具後，即駕車 0處尋找作案目標。於翌日（九月二十六日）清晨三時許在高速 公路○○收費站北上路段，發現魏○○（被害人名字詳卷內資料 ，下同）獨自駕駛ＶＯＶＯＬ牌九六○高級轎車，見有機可趁， 遂駕車尾隨於後。於當日清晨三時二十五分許隨魏女至基隆市○ ○區○○街○○○○號魏女住處地下停車場內，乙○○及甲○○ 即下車，持預藏之西瓜刀抵住魏女，並以手銬銬住魏女雙手，意 欲強盜財物。因魏女不從反抗大聲喊叫並欲逃跑，乙○○、甲○ ○唯恐驚動住戶，乃先強行將魏女抬上所竊得之上揭自用小客車 內，由乙○○駕車迅速駛離前開地下停車場，甲○○則坐在後座 看管魏女，並於魏女不能抗拒之情形下，乙○○及甲○○共同基 於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先強取魏女隨身攜帶之皮包 （內有現金新台幣一千三百元、護照、駕駛執照及行車執照等物 品），將皮包內之現金取出，因嫌所強劫之金錢過少，二人即思 欲押魏女至住處拿取提款卡領錢，乙○○乃將車掉頭駛往魏女住 處，於接近魏女住處時，魏女發現其未婚夫宋○文自屋內往外探 望，即大喊救命，並以腳踢車門。甲○○為防止魏女喊叫，乃以 預藏其二人所有之塑膠袋罩住魏女頭部，及以車上放置非屬其二 人所有之毛巾布塊塞住魏女嘴巴，同時乙○○迅即將車駛往台北 縣林口鄉方向，車行至○○鄉附近山區某處，二人為使魏女睡覺 ，甲○○強行將乙○○所有之安眠藥四粒塞入魏女口內，魏女吞 下二粒，另二粒吐出後假裝昏迷。乙○○與甲○○見魏女頗具姿 色，竟萌淫念，在魏女無法抗拒之情況下，由甲○○褪盡魏女衣 褲，雖見魏女月經來潮，仍由甲○○先以手摳魏女陰部，再將其 生殖器插入魏女陰道內加以姦淫得逞，復由乙○○以同法姦淫得 逞後，因魏女下體出血，甲○○即以魏女皮包內之衛生棉、衛生 紙及塑膠袋等物塞入魏女之陰部。嗣於當日清晨六時許，在台北 縣○○鄉○○路與○○路口附近，乙○○下車買早點，魏女趁甲 ○○駕車疏於防備之際，趁機踢開車門跳車逃逸，由路旁豆漿店 老板娘郭周○雲為下身裸露之魏女穿上長褲後，魏女即攔搭楊○ 所駕駛之計程車報警，經警當場查獲甫購畢早點之乙○○，甲○ ○則於魏女跳車後即駕車逃逸（甲○○八十四年十月三日、十月 四日竊盜部分，業經原院前審判決確定）等情。因而撤銷第一審 關於上訴人甲○○強劫而強姦暨上訴人乙○○部分不當之判決， 此部分改判論處上訴人等共同強劫而強姦罪刑，固非無見。 惟查：㈠證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院固 得參酌其他相關證據為自由之判斷，然就其取捨之心證理由，仍 應詳予闡述，倘其指證情節顯有瑕疵，則在此瑕疵尚未完全究明 釐清前，遽採為論罪科刑之依據，即難謂為適法。本件原判決認 定上訴人乙○○與甲○○見魏女頗具姿色，竟萌淫念，在魏女無 法抗拒之情況下，由甲○○褪盡魏女衣褲，雖見魏女月經來潮， 仍由甲○○先以手摳魏女陰部，再將其生殖器插入魏女陰道內加 以姦淫得逞，復由乙○○以同法姦淫得逞後，因魏女下體出血， 甲○○即以魏女皮包內之衛生棉、衛生紙及塑膠袋等物塞入魏女 之陰部等情，於判決理由內敍明以證人楊○於原審八十五年十二 月二十三日及原院前審調查時之證述（見原審上重更㈠字卷第四 十四至四十五頁、上重訴字第三十四至三十六頁），暨證人即林 口分駐所警員張○傑於偵查中（見偵字第一七○七七號卷第四十 四頁），原審調查時（見上重更㈠字卷第二十六頁至二十七頁） 之供證，資為其裁判論斷之主要依據一端。但查依卷內證人楊○ 及張○傑相關筆錄之載示，證人楊○於案發當時警局初訊供稱： 「（你早上搭載魏女時之情形為何？）我上午駕營小客行經…… 而該魏女即自我車後方跑來並開門進入車內，我見其衣衫不整， 雙手並被手銬銬住我即問該魏女何事，魏女即喊救命，並向我表 示他自基隆市遭人持刀押至○○請我載她至警察單位報案，情形 即是如此」（見偵字第一七○七七號卷第十頁），偵查中亦僅供 稱：「……她就過來開車門要我救救她，她說她被人由基隆押到 山上要向她勒贖，我帶她去報案。……」（見仝上偵卷第四十三 頁反面），均未言及魏女曾告知被人強姦情事。嗣於第一審八十 四年十二月十二日（見一審卷第四十八頁），原院前審八十五年 六月十日（見上重訴字第三十四號卷第三十四頁反面至三十五頁 ），及原審八十五年十月二十三日（見上重更㈠字卷第四十四頁 反面）調查時，雖曾提及當時魏女曾表示遭人強姦，下體被塞東 西等情，惟其前後之供述不一互有出入，究竟何者為是？已非無 可疑。況參諸其於原院前審所稱：製作筆錄時魏女有要求警員被 強姦一事，不要寫進去，因她與男友要結婚（見上重訴字第三十 四號卷第三十五頁反面），及於原審訊問時供稱：「……去時警 員有問她有無被強暴，被害人說有，還說要跟他先生商量，再決 定告不告」（見上重更㈠卷第四十五頁反面）。其就所述魏女警 訊時曾要求警員勿將被強姦之事記載於筆錄上一節，核與證人張 ○傑於原審所稱：「她說被搶、被擄人勒贖、恐嚇，沒說被強暴 ……」（見上重更㈠字卷第二十六頁反面），已有不符合，且與 魏女於偵查中及原院前審所述：在林口分駐所警訊時之所以未據 實陳述遭上訴人二人強姦，係因其未婚夫宋○文在場，伊不願讓 未婚夫知道之情節，亦有歧異（見偵字第一七○七七號卷第三十 三頁，上重訴字第三四號卷第五十三頁反面）。可見證人謝○之 上開證言非無瑕疵可指，得否遽信，殊屬可議，自有待再徹查究 明釐清之必要。又依證人張○傑於偵查中供稱：「……因製作筆 錄之前，她有大略告訴我，對方以手插入下體摳她，但後來她未 婚夫來了，我本想隔開，她未婚夫一直跟著，作筆錄時她就沒說 ……」（見仝上偵卷第四十四頁正面），原審訊以：「被害人未 婚夫未來時，魏女有無說被強暴？」時，答稱：「當時她是說下 體很痛，好像被塞入東西……」，嗣再質之：「魏女進來有無說 被強暴？」時，則明確證稱：「她說被搶、被擄人勒贖、恐嚇， 沒說被強暴……」（見上重更㈠字卷第二十六頁反面）。顯然其 後續稱：「後來做筆錄我叫她據實陳述，才陸續知道她被強暴， 並被塞入物體」之詞，與實情是否全然相符，非無疑竇。況其所 稱知道魏女被強暴乙事，究係於第一次警訊時魏女即已有所言及 ，抑或嗣後方始得知？迄屬未明，亦不無瑕疵可指。原審未就證 人楊○、張○傑二人之迭次所為上揭前後不一之證言詳加調查清 楚，乃率予採用彼等尚有瑕疵之供詞，資作憑以裁判論斷之主要 依據，而對彼等前後不一之證述又未併為論述及說明其取捨之心 證理由，其採證之運用即難謂與論理法則無違，且亦有判決理由 欠備及證據調查未盡之違誤。㈡次按告訴人之告訴，係以使被告 受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證 據以資審認。卷查本件上訴人等起自警訊時即堅決否認有強姦魏 女之情事，而告訴人魏女於八十四年九月二十六日第一次警訊時 並未指稱有遭上訴人等強姦，且更明白供稱：「……在車上歹徒 脫光我衣服，控制我行動，並上下其手抓傷我胸部說要輪姦我， 後因我月事來歹徒作罷……」（見偵字第一七○七七號卷第八頁 ）。況於一審八十四年十二月二十日調查時，僅稱遭上訴人甲○ ○強姦，而未遭上訴人乙○○強姦云云（見一審卷第五十七頁） 。可見其嗣後於台北縣警察局土城分局接受訊問時，偵審中指訴 遭上訴人二人強姦與事實是否全然相互脗合，已非無疑義。尤以 魏女在案發後相隔十餘日，於八十四年十月八日第二次警訊時供 稱是由上訴人甲○○先脫下自己褲子，並脫光伊全身衣物先行將 他的性器官插入伊陰道內射精後，再由上訴人乙○○將性器官插 入伊陰道內射精……而且還把一些車內雜物猛往伊陰部裡塞，要 使伊陰部潰爛……云云（見偵字第一七八五一號卷第十四頁）， 倘若無訛。則何以伊於案發當日即已前往省立基隆醫院驗傷，却 未一併至婦產科部門檢驗取證，而其所謂上訴人等將車內雜物衛 生棉、衛生紙及塑膠袋等塞入其陰部係其在林口分駐所廁所內取 出，又對此重要證物何以未加留置保存，却反令其滅失，凡此似 均有悖常情，顯然其上開指訴，得否輕信，更非無再商榷推求之 餘地。另參諸上訴人乙○○於一審及原審訊問時一再表示伊及家 人均未曾向被害人魏女求情，而魏女於一審八十五年一月二十六 日訊問魏女何以證詞不一時，陳稱：因案發後有一個自稱他家人 的女孩子打電話給伊說乙○○是被甲○○帶壞的，希望給他一個 機會，乙○○也有託林口分駐所的警員跟我說對不起等語（見一 審卷第八十四頁反面）。惟究竟其所指之打電話女子是誰？及林 口分駐所是那位警員幫乙○○說情，遍查全卷又未有何足資佐稽 之證據資料可為查考，得否遽信，亦屬可疑。真相究竟若何？迄 欠明瞭，致本院無從為法律上之判斷，仍有待徹查明白之必要。 原審未就告訴人魏女前後不一之有瑕疵指訴予以剖析釐清，遽行 籠統採為論處上訴人等涉犯強姦之重要依據，殊嫌速斷，並不足 以昭折服。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有 撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十七 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十二 日 Ｚ