最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四三三五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張曼隆
律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因
偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月三日第二審判
決（八十五年度上訴字第四五○號，
起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十三年度
偵字第四○四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判依
牽連犯之例，從一重各論處上訴人甲○○
、乙○○共同連續行使偽造
私文書罪刑，固非無見。
惟查：㈠、本件原判決於理由一－㈧項內敍明以上訴人乙○○之第二順位抵押權，係
於民國八十三年三月十六日完成設定登記，
告訴人張永明於設定完成前之八十三年三
月十五日，隨即發函催告乙○○、方和成，副本並抄送甲○○，表明其並無同意設定
第二順位抵押權予乙○○，如
告訴人事先同意設定，當無立刻催告上訴人之理，顯見
其係查覺有異方始發函催告者。
嗣上訴人乙○○於八十三年十二月十日向台灣基隆地
方法院
聲請拍賣前該抵押物，並經該院於八十三年十二月二十七日以八十三年度基拍
字第五○七號
裁定准予拍賣抵押物（聲請狀及一審裁定，附於一審卷第一五○至一五
六頁），告訴人因而提出告訴，亦無違常理
等情為據，採作其裁判論罪基礎一端。但
查上開第二順位抵押權設定登記，依卷附抵押權設定契約書及土地登記簿上之載示，
其完成設定登記之時間為八十二年三月十六日，
而非八十三年三月十六日，有
上揭設
定契約書及登記簿資料在卷可為稽考（見偵卷第二十二頁，原審卷第一五四頁至一六
三頁）。顯見原判決認定上開第二順位抵押權完成設定之時間係八十三年三月十六日
，核與卷存
證據資料不符，已有可議。且又以告訴人於該抵押權八十二年三月十六日
設定完成後，在相隔一年之八十三年三月十五日郵局存證信函為據（見原審卷第六十
四頁至六十五頁），而逕自認定如告訴人事先同意設定，當無立刻催告上訴人之理…
…告訴人因而於八十三年十二月五日提出告訴，亦無違常理，核其採證之運用與
論理
法則亦顯然
難謂無違。㈡、又刑法上共同
正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分
擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定
此項事實所憑之證據，方足資為論罪
科刑之根據。原判決於理由二項內載敍既謂抵押
權之本身與抵押權之實行，係屬二事，上訴人甲○○、乙○○縱虛偽設定第二順位抵
押權，然此設定第二順位抵押權之行為，非經由日後之執行程序亦無從實現，是此設
定抵押權行為不足以影響告訴人之財產，即告訴人之財產並未因而減少，或因而增加
支出云云。況
參諸卷內相關證據資料顯示，上訴人甲○○被指涉
犯行使偽造私文書之
行為，似僅止於持向地政機關行使，申請為第二順位抵押權設定登記之行為，至其後
由上訴人乙○○持該抵押權設定契約書向法院聲請強制執行，其並未直接參與。則得
否逕謂此部分亦與上訴人甲○○相關並應與上訴人乙○○負
共同正犯之責，非無疑義
。實情究竟若何﹖
迄屬未明，致本院無從為
法律上之判斷。原審未就此調查清楚，且
又未於判決理由內詳為論列所憑之依據安在﹖即率認上訴人甲○○對此部分與上訴人
乙○○有犯意之聯絡與行為之分擔，而逕以共同正犯論擬，自亦有理由不備及證據調
查未盡之違法。
上訴意旨各執以指摘原判決不當，非無理田，應認有撤銷
發回更審之
原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十三 日