最高法院刑事判決 八十六年度台上字第四三三八號
上訴人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月十日第二審更審
判決（八十五年度上更㈡字第四三一號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十二
年度偵字第一三一二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係桃園縣○○鄉○○路○段○○○號一樓愛士蘭休閒中
心實際負責人，自民國八十年八月間某日起，與楊德恩（
另案判決確定）合夥，並由
楊德恩擔任現場負責人，而與楊德恩基於共同營利之
意圖，由該休閒中心分別於八十
一年六月五日（端午節）左右、同年八月下旬某日、同年九月下旬某日陸續僱請吳寶
珠、陳謝素珠、賴佳華等婦女與不特定顧客從事相互撫摸全身（包括生殖器）等色情
猥褻
按摩，每節三十分，費用新台幣（下同）三百元，由該休閒中心抽頭一百元，並
以之為常業，
嗣於八十一年九月卅日十九時十五分許
為警查獲等情。因而維持第一審
論處上訴人共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，駁回其在第二審之
上訴，固非無見。
惟查：㈠本件檢察官起訴之犯罪事實為上訴人與楊德恩自八十年十二月間起至同月卅
日為警查獲止，使賴佳華、陳謝素珠為男客色情按摩，上訴人等從中抽頭牟利，並以
之為常業各情。原判決卻認定其自八十一年六月五日前後至同年九月卅日僱用賴、陳
謝兩女及吳寶珠與男客為猥褻按摩，抽頭營利並以為業。兩者就犯罪時間、從事猥褻
行為者之認定均有不同，原判決未說明其認定之事實是否起訴效力所及，自嫌理由未
備。㈡上訴人
迭稱僅與楊德恩合夥至八十一年七月底，之後即未聞問，並指
扣案帳冊
末頁確只記載至該日期為止，
證人陳謝素珠、吳寶珠在第一審亦均證稱，上訴人係至
該休閒中心消費云云（第一審卷第廿頁、第七十四頁），此等有利之
證據，何以不足
採信，未見敍明，亦有未合。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，仍應認有
發回更
審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十三 日
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